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Wohnrechtliche Judikatur des OGH Newsletter August 2019

Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht


Dr. Iris Mutz

Mag. Michael Achleitner LL.M.

Mag. Martin Mutz LL.M.

Streitiges Recht

1 Ob 39/19w – Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung fallen in die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft, die dafür auch allein zahlungspflichtig ist

Gemäß § 32 Abs 1 WEG 2002 sind die Aufwendungen für die gemeinsame Liegenschaft von den Miteigentümern nach ihren Anteilen zu tragen (RS0013566), wobei die Behebung eines ernsten Schadens des Hauses oder an einem Wohnungseigentumsobjekt im Sinn des § 28 Abs 1 Z 1 WEG ordentliche Verwaltung ist und daher in die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft fällt, die dafür auch allein zahlungspflichtig ist (RS0116332 [T6]; RS0083089 [T12]). In diesem Bereich kommt der Eigentümergemeinschaft eigene Rechtspersönlichkeit zu (§ 2 Abs 5 Satz 2 WEG 2002), dies nicht fakultativ, sondern zwingend. In diesem Bereich ist sie allein und ausschließlich sachlegitimiert (vgl RS0116451 [T1]). Ihre alleinige Sache ist es daher, von den einzelnen Wohnungseigentümern die von diesen anteilig zu tragenden Aufwendungen für die Liegenschaften einschließlich der Beiträge zur Rücklage (§ 32 Abs 1 WEG 2002) einzufordern, wobei § 31 Abs 1 WEG 2002 die Bildung einer angemessenen Rücklage sogar zwingend vorsieht.

3 Ob 95/19w – Der im Besitzstörungsverfahren erwirkte Rechtsschutz erlischt erst, wenn eine gegenteilige rechtskräftige petitorische Entscheidung vorliegt, die den Oppositionsgrund gemäß § 35 EO bildet

Der Kläger nahm zunächst Umbauarbeiten an zwei an ihn vermieteten Wohnungen vor, indem er Fenster gegen Fenstertüren austauschte. Die Eigentümergemeinschaft beschloss mehrheitlich, einen allgemeinen Teil der Liegenschaft, nämlich eine Gartenfläche im Ausmaß von 20,7 m² an den Verpflichteten zu vermieten. Die Beklagte begehrte in einem wohnrechtlichen Außerstreitverfahren vor dem Erstgericht, den Mehrheitsbeschluss für unwirksam zu erklären. Dieses Verfahren war zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung über die Oppositionsklage noch anhängig. Unmittelbar nach der Mitteilung des Umlaufbeschlusses durch die Hausverwaltung ließ der Verpflichtete angrenzend an die Süd-Mauer eines Wohnhauses der Anlage eine über das Bestandobjekt betretbare Terrasse im dortigen Gartenbereich errichten. Die Terrasse grenzte er mittels massiver Blumentröge sowie eines Zauns vom restlichen Garten ab und benutzte seit Errichtung des Terrassenanbaus diesen Bereich mit seiner Familie exklusiv (vgl 3 Ob 4/19p). Die Errichtung dieser Terrassenkonstruktion war nicht Gegenstand des Umlaufbeschlusses (5 Ob 154/17h).

Die Beklagte erwirkte im Mai 2017 einen rechtskräftigen Endbeschluss, wonach der Kläger schuldig ist, die von ihm errichtete Terrasse zu entfernen und den ursprünglichen Zustand (Wiese) wiederherzustellen. Aufgrund dieses Titels wurde der Beklagten zur Durchsetzung der Entscheidung die Exekution nach § 353 EO bewilligt. Die durch die Hausverwaltung vertretene Eigentümergemeinschaft schloss als Vermieterin im Juli 2017 mit dem Kläger als Mieter einen unbefristeten Bestandvertrag über die Gartenfläche. Im Mietvertrag ist festgehalten, dass dieser erlischt bzw. aufgehoben werde, „sollte der diesem Mietvertrag zugrunde liegende Umlaufbeschluss erfolgreich angefochten werden, seine Wirksamkeit hängt davon ab, dass die Hausverwaltung zum Abschluss dieses Mietvertrags berechtigt ist“. Der Vertrag enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Art und den Umfang der Nutzung der Fläche. Der Kläger bekämpfte mit seiner Oppositionsklage die Zulässigkeit der Exekution.

Der im Besitzstörungsverfahren erwirkte Rechtsschutz erlischt erst dann, wenn eine gegenteilige rechtskräftige petitorische Entscheidung vorliegt, die den Oppositionsgrund gemäß § 35 EO bildet. Das vollständige Erlöschen des im Besitzstörungsverfahren festgestellten Anspruchs kann im Verfahren um das Recht nur dann bewirkt werden, wenn ein spiegelgleiches Vollrecht festgestellt wird (RIS-Justiz RS0114383). Der Terrassenanbau des Klägers mangels Zustimmung aller Wohnungseigentümer bzw. einer substituierenden Entscheidung des Außerstreitrichters stellt einen Eingriff in deren durch § 16 WEG 2002 geschützte Rechte dar (vgl auch RS0083334, 5 Ob 236/11h [Vorversetzen der Wohnungseingangstüren unter Benützung einer Allgemeinfläche]). Die erforderliche Zustimmung kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein nur von der Mehrheit der Wohnungseigentümer gedeckter Mietvertrag dem Kläger die Möglichkeit gibt, an allgemeinen Teilen der Liegenschaft bauliche Veränderungen vorzunehmen, für die sonst die Zustimmung aller Wohnungseigentümer notwendig wäre. Der Mietvertrag ist daher schon abstrakt nicht geeignet die Ergebnisse des Besitzstörungsverfahrens zu „überholen“, weil er eben kein spiegelgleiches Vollrecht liefern kann, wonach dem Kläger die Nutzung der Gartenfläche als Terrasse möglich ist.

5 Ob 18/19m – Bei der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts ist auf die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (in der Regel im Wohnungseigentumsvertrag) abzustellen

Zu Gunsten des klagenden Miteigentümers war die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG angemerkt. Dem Kaufvertrag seiner Rechtsvorgänger über diese Miteigentumsanteile war ein Entwurf eines Wohnungseigentumsvertrags, der die Widmung, insbesondere der allgemeinen Teile, festlegte, angeschlossen. Unter Berufung auf diesen Entwurf begehrte er von dem Beklagten unter anderem es zu unterlassen, in seinem Namen Zustimmungserklärungen für Anmerkungen von Zusagen der Einräumung von Wohnungseigentum abzugeben oder für ihn sonst Rechtshandlungen (insbesondere) zur Begründung von Wohnungseigentum zu setzen, soweit sie sich nicht auf die nach dem Entwurf zum Wohnungseigentumsvertrag oder einer (näher bezeichneten) Nutzwertberechnung wohnungseigentumstauglichen Objekte beziehen.

Ob ein Wohnungseigentumsobjekt (§ 2 Abs 2 WEG), eine Wohnungseigentums-Zubehörobjekt (§ 2 Abs 3 WEG) oder Allgemeinteile (§ 2 Abs 4 WEG) vorliegen, entscheidet sich im Regelfall nach der privatrechtlichen Einigung (der Widmung) der Wohnungseigentümer, die im Allgemeinen im Wohnungseigentumsvertrag erfolgt (RS0120725). Die Festsetzung bzw. Berechnung der Nutzwerte schafft dagegen keinen eigenen Rechtsgrund für die Nutzung, sondern hat die Widmung nur nachzuvollziehen (RS0118149). Im Stadium der Vorbereitung einer Wohnungseigentumsbegründung kann der Rechtsakt der Widmung auch vom Wohnungseigentumsorganisator gesetzt werden (5 Ob 290/07v = RS0120725 [T2]).

Schon die Bezeichnung als Entwurf machte deutlich, dass mit dieser Fassung des Wohnungseigentumsvertragsentwurfs kein Rechtstitel für eine rechtswirksame Widmung aller zum damaligen Zeitpunkt noch nicht von einer Verwertung betroffenen Teile der Liegenschaft als Allgemeinflächen geschaffen werden sollte. Damit erfolgte keine Widmung, sondern wurden die dem Kläger als künftigen Wohnungseigentümer zur ausschließlichen Nutzung zuzuweisenden Objekte (Loft und zwei KFZ-Abstellplätze) umschrieben.

5 Ob 45/19g – Schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Miteigentümer verpflichtet den änderungswilligen Wohnungseigentümer, die Zustimmung der anderen Miteigentümer oder die Genehmigung des Außerstreitrichters einzuholen

Die Kläger und der Erstbeklagte sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft. Die Zweitbeklagte betrieb seit 2015 mit Genehmigung des Erstbeklagten als Mieterin in seinem Wohnungseigentumsobjekt eine Kinderbetreuungseinrichtung. Obwohl der Wohnungseigentumsvertrag aus 1972 das Objekt des Erstbeklagten als Wohnung auswies, wurde es von Anfang an ausschließlich zu geschäftlichen Zwecken als Büro genutzt. Dies war allen Wohnungseigentümern erkennbar und gab es wegen dieser Nutzung keine Differenzen mit den anderen Wohnungseigentümern.

Jede solche Änderung, die eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Wohnungseigentümer mit sich bringen könnte, bedarf der Zustimmung aller Wohnungseigentümer oder der Genehmigung durch den Außerstreitrichter in einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 2 WEG. Gegen einen Wohnungseigentümer, der eigenmächtig solche Änderungen vornimmt, kann jeder einzelne Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mit einer Unterlassungs- oder Beseitigungsklage nach § 523 ABGB vorgehen (RIS-Justiz RS0005944 [T1]; RS0083156 [T15]). Daneben steht die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB jedem Mit- und Wohnungseigentümer gegen Dritte zu, die in sein Nutzungsrecht eingreifen (vgl 5 Ob 41/18t mwN). Für die Frage der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts ist grundsätzlich auf die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (in der Regel im Wohnungseigentumsvertrag) abzustellen (RS0120725 [T1], RS0119528 [T4]); spätere Widmungsänderungen können allenfalls konkludent die Zustimmung aller Mit- und Wohnungseigentümer finden (RS0120725 [T4, T9], RS0119528 [T6]; 5 Ob 224/15z). Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungswert der jeweiligen Willensäußerung (5 Ob 100/14p).

Das Verhalten der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer konnte als schlüssige Zustimmung zu einer spezifizierten, auf Geschäftsraum – als Büro mit Kundenbetrieb – eingeschränkte Widmung, gewertet werden. Die unspezifische Geschäftsraumnutzung steht daher nicht zu. Die konkludente Zustimmung zur Widmungsänderung bezieht sich nur auf ein Büro mit Kundenbetrieb. Hinsichtlich der Nutzung als Kinderbetreuungseinrichtung liegt eine bewilligungspflichtige Widmungsänderung vor, da eine Änderung des Gegenstands und der Betriebsform gegeben ist (5 Ob 160/17s mwN).

6 Ob 226/18f – Klausel-Entscheidungen

Klausel 2:       „Es wird Wertbeständigkeit des Hauptmietzinses (des Entgeltes für mitvermietete Einrichtungsgegenstände und sonstige Leistungen) nach dem von Statistik Austria monatlich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder dem an seine Stelle tretenden Index vereinbart. Ausgangsbasis für diese Wertsicherung ist die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zuletzt verlautbarte Indexzahl …

Indexschwankungen bleiben bis einschließlich 5 % unberücksichtigt. Dieser Spielraum ist bei jedem Überschreiten nach oben oder unten auf eine Dezimalstelle neu zu berechnen, wobei stets die erste außerhalb des jeweiligen Spielraums gelegene Indexzahl die Grundlage sowohl für die Neuberechnung der Miete als auch für die Berechnung des neuen Spielraumes zu bilden hat.“

Eine Wertsicherungsklausel in einem Mietvertrag ist durch das legitime Bedürfnis des Vermieters gerechtfertigt, das Entgelt – insbesondere bei längeren Vertragslaufzeiten – an die tatsächliche Geldentwertung anzupassen und damit das Äquivalenzverhältnis zu wahren.

Klausel 4:       „Hausversicherungen:

Gemäß § 21 Abs. 1 Z 4 und 5 MRG werden die Prämien für die angemessene Feuer-, Haftpflicht- und Leitungswasserschadenversicherung als Betriebskosten verrechnet.

Der Mieter stimmt dem Abschluss, der Erneuerung oder der Änderung von zusätzlichen Verträgen über eine angemessene Versicherung des Hauses gegen Schäden zu, die durch die vorgenannten Versicherungen nicht erfasst sind, und zwar

Glasbruch, Sturmschäden …

bzw. tritt der Mieter den bestehenden Vereinbarungen bei und erklärt sich einverstanden, die aus diesen zusätzlichen Versicherungsverträgen zu zahlenden Versicherungsprämien als Betriebskosten gemäß § 21 Abs. 1 Z 6 MRG entsprechend seinem in § 3 Pkt. 3 festgehaltenen Anteil zu übernehmen.

Derzeit bestehen (neben der Feuer-, Haftpflicht- und Leitungswasserschadenversicherung) folgende Versicherungen:

…                                                        Jahresprämie: …

Nein, ich stimme nicht zu □                             Ja, ich stimme zu □

Hinweis: Ohne Zustimmung der Mehrheit der Mieter sind etwaige – dann nicht versicherte – Schäden vom Vermieter aus den Mietzinsreserven gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a MRG zu begleichen. Falls dadurch die Mietzinsreserven für sonstige notwendige Arbeiten nicht ausreichen, kann zur Finanzierung der Fehlbeträge ein behördliches Mietzinserhöhungsverfahren erforderlich werden.

Bei Zustimmung der Mehrheit der Mieter zu den obengenannten zusätzlichen Versicherungsverträgen sind die Versicherungsprämien allen Mietern nach Maßgabe ihres Betriebskostenanteiles (Pkt. 3) anrechenbar.“

Zum Zeitpunkt der vertraglichen Disposition des Vermieters (Abschluss, Erneuerung oder Änderung des Versicherungsvertrags) ist jeweils zu prüfen, wie die Mehrheit der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Hauptmieter das Wahlrecht zwischen laufenden höheren Betriebskosten oder dem Risiko einer Erhöhung nach § 18 MRG ausgeübt hat. Auch zum Zeitpunkt der Erneuerung (darunter fällt insbesondere eine Verlängerung) oder Änderung eines Versicherungsvertrags muss eine Mehrheit von „versicherungswilligen“ Hauptmietern bestehen, ohne dass auch für die konkrete inhaltliche Änderung eine Mehrheit gefunden werden müsste. Eine Gefahr der Blankozustimmung zu unangemessenen Vertragsbedingungen besteht nicht, da § 21 Abs 1 Z 6 MRG (wie auch Z 4 und 5) nur die Kosten einer „angemessenen Versicherung“ als Betriebskosten anerkennt.

Klausel 5:        „Der Mieter verzichtet hinsichtlich der Investitionen auf jeden über § 10 MRG hinausgehenden Ersatzanspruch; ausgenommen davon sind Ansprüche für Aufwendungen, die gemäß § 3 MRG der Vermieter hätte vornehmen müssen (§ 1036 ABGB).“

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verzicht auf den Ersatz von Aufwendungen, soweit nicht § 10 MRG anzuwenden ist, grundsätzlich auch schon im Vorhinein zulässig (RIS-Justiz RS0020595; RS0021155). Die bloße Abweichung vom dispositiven Recht auch im Hinblick auf nützliche Verbesserungen begründet noch keine gröbliche Benachteiligung, weil der Zustand des Objekts im vereinbarten Bestandzins eingepreist wird (siehe Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 [2017] § 1097 ABGB Rz 41). Darüber hinaus sieht § 1040 ABGB vor, dass Aufwandersatzansprüche ausgeschlossen sind, wenn jemand sich gegen den gültig erklärten Willen des Begünstigten eines fremden Geschäfts anmaßt. Eine Klausel, in der die Ersatzpflicht für nützliche Aufwendungen, deren Vornahme an sich überhaupt untersagt werden könnte, ausgeschlossen wird, bleibt hinter dieser ex lege eingeräumten Möglichkeit insoweit zurück, als sie die Aufwendungen gerade nicht untersagt, sondern bloß die Ersatzpflicht des Vermieters ausschließt (Graf, Glosse zu 2 Ob 104/12a, immolex 2012, 278), (6Ob181/17m).

Klausel 7: „Die mit dem Abschluss des Mietvertrages entstehenden rechtsgeschäftlichen Gebühren gemäß Gebührengesetz in der Höhe von voraussichtlich Euro … trägt der Mieter.“

Mit der Novelle (BGBl I Nr. 147/2017) wurde § 33 GebG mit Wirksamkeit 11. 11. 2017 dahingehend geändert, dass Verträge über die Miete von Wohnräumen gebührenfrei sind (§ 33 TP 5 Abs 4 Z 1 lit c). Damit fallen für Verträge, die nach dem klagegegenständlichen Formblatt abgeschlossen werden, keine „rechtsgeschäftlichen Gebühren gemäß Gebührengesetz“ an. Insofern liegt bezogen auf die geltende Rechtslage in der Klausel, die den Mieter also bloß zur Tragung nicht anfallender Gebühren verpflichtet, keine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB.

Außerstreitiges Recht

5 Ob 32/19w – Die Präklusivfrist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung gem. § 16 Abs 8 MRG beginnt mit dem Abschluss der Vereinbarung zu laufen

Ursprünglich war eine Mietdauer von vier Jahren vereinbart. Vor Fristablauf des Mietverhältnisses wurde dieses mit Schreiben vom 15.9.206, welches am 22.9.2016 zugegangen war, in ein unbefristetes umgewandelt. Der Antragsteller begehrte bei der Schlichtungsstelle am 16. 3. 2017 die Überprüfung des Hauptmietzinses. Der Gegner wendete Präklusion des Antrages ein.

Die in § 16 Abs 8 MRG normierte Präklusivfrist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung beginnt mit dem Abschluss der Vereinbarung zu laufen und nicht ab erster Mietzinszahlung bzw. ab Beginn des Mietverhältnisses (RS0112326). Dies gilt auch im Fall der Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Bestandverhältnis. Auch hier ist auf den Zeitpunkt der Willenseinigung abzustellen.

5 Ob 46/19d – Voraussetzungen für einen Antrag nach § 16 Abs 2 WEG betreffend die Zustimmung anderer Wohnungseigentümer zu Änderungen an seinem Wohnungseigentumsobjekt

In einem Antrag nach § 16 Abs 2 WEG ist die geplante Änderung so genau und umfassend zu beschreiben, dass das Vorliegen der privatrechtlichen Voraussetzungen der Duldungs- und Zustimmungspflicht der übrigen Wohnungseigentümer verlässlich beurteilt werden kann (5 Ob 47/81). Weder aus dem Antragsbegehren noch aus dem Vorbringen ging klar hervor, dass der Antragsteller nicht nur die Umwidmung der bestehenden Wohnungseigentumsobjekte (im Sinne einer Mischverwendung; vgl 5 Ob 224/15z), sondern deren Teilung samt den notwendigen baulichen Adaptierungen anstrebte. Vorgelegte Urkunden können fehlendes Vorbringen nicht ersetzen (RS0037915; RS0017844 [T1, T2, T3]).

Weitere Erfolgsvoraussetzung im Verfahren auf richterliche Ersetzung der Zustimmung ist, dass der änderungswillige Wohnungseigentümer vor dessen Einleitung einen (erfolglosen) Versuch unternommen hat, die Zustimmung der übrigen Mit- bzw. Wohnungseigentümer zu erlangen. Das Unterbleiben eines solchen Versuchs begründete ebenfalls die Abweisung des Antrags.

5 Ob 47/19a – Die Beurteilung der Angemessenheit des Mietzinses ist eine Rechtsfrage, die vom Richter zu lösen ist

Der Antrag stellende Mieter begehrte die Überprüfung des Hauptmietzinses für das von ihm gemietete Geschäftslokal. Die Antragsgegnerin wendete ein, dass der Mietvertragsabschluss als Gründungsgeschäft im Sinn des § 1 Abs 3 KSchG zu werten sei. Der Antragsteller hätte eine allfällige Mietzinsüberschreitung daher spätestens bei Übergabe des Mietgegenstands rügen müssen. Gemäß § 1 Abs 3 KSchG gehören Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, noch nicht im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG zu diesem Betrieb (RIS-Justiz RS0065176 [T3]), wobei diese Ausnahmeregelung nicht nur für das erste Gründungsgeschäft des zukünftigen Unternehmers, sondern für alle zur Aufnahme des Betriebs erforderlichen Geschäfte gilt (RS0117660 [T1]) und auch Dauerschuldverhältnisse erfasst (RS0065176 [T7]). Die Anmietung eines Geschäftslokals zum Zweck der (erstmaligen) Aufnahme des Betriebs einer Bar als Gründungsgeschäft zu werten, hielt sich daher im Rahmen dieser Rechtsprechung. Ein Mietvertragsabschluss, der Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers ist, ist einer Mietzinsüberprüfung nach Maßgabe des § 16 Abs 1 Z 1 MRG iVm. § 37 Abs 1 Z 8 MRG auch ohne unverzügliche Rüge des (künftigen) Unternehmers zugänglich (RS0109568). Ein atypischer Fall, der von dieser Rechtsprechung abgehen hätte lassen können, lag in diesem Fall nicht vor.

Der Mieter begehrte einen Abschlag aufgrund der Kellerlage des Geschäftslokals. Dem wurde nicht entsprochen, da die Eignung als Bar aufgrund der aufrechten Betriebsanlagengenehmigung gegeben sei und ein Abschlag für die Kellerlage nur dann gerechtfertigt sei, wenn das Lokal nur als Lager oder Werkstätte nutzbar wäre, was nicht der Fall war. Auch ein vergleichbares ebenerdiges Lokal könnte zum Betrieb einer Bar und einer Diskothek geeignet sein. Der vorgeschriebene Mietzins wurde als ortsüblich befunden. Der mit der Kellerlage verbundene gewichtige Vorteil für den vereinbarten Betrieb einer Bar bzw. Diskothek – nämlich der wesentlich kostengünstigere Schallschutz – wog allenfalls mit der Kellerlage verbundene Nachteile wie mangelnde Barrierefreiheit, fehlendes Tageslicht und geringere Werbefläche in einem solchen Ausmaß auf, dass kein Abschlag in diesem Einzelfall zu gewähren war.

5 Ob 58/19v – Vereinbarungen und Vorbehalte, die geeignet sind, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder unbillig zu beschränken, sind rechtsunwirksam

Nach § 38 Abs 1 WEG 2002 sind Vereinbarungen und Vorbehalte, die geeignet sind, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehende Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder unbillig zu beschränken, rechtsunwirksam. Dazu zählen nach Z 1 von Wohnungseigentumsorganisatoren vereinbarte Mietverträge oder Nutzungsvorbehalte betreffend allgemeine Teile der Liegenschaft.  Die dem Wohnungseigentumsorganisator vorbehaltene Möglichkeit des späteren Ausbaus eines Dachbodens, der nicht Zubehör eines dem Wohnungsorganisator verbleibenden Wohnungseigentumsobjekts, sondern allgemeiner Teil des Hauses ist, fällt nach Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich unter § 38 Abs 1 Z 1 WEG (5 Ob 26/17k = wobl 2018/59, 163; vgl RIS-Justiz RS0082877 [T1]; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 38 WEG Rz 12 ff; Gartner in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht4 § 38 WEG Rz 5; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht II23 § 38 Rz 6). Bei den gegenständlichen Benützungsregelungsvereinbarungen – zugunsten des Wohnungseigentumsorganisators, der anlässlich des sukzessiven Abverkaufs seiner Mindestanteile Vereinbarungen mit den (zukünftigen) Wohnungseigentümern schließt, in denen er sich (den in der Regel lukrativen) Ausbau des Dachbodens als allgemeinen Teil der Liegenschaft vorbehält – handelte es sich um einen in § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 aufgezählten „verdächtigen“ Vertragstyp, bei dem der Begünstigte beweisen muss, dass den Vereinbarungen im konkreten Fall keine Beschränkungseignung mehr zukommt (5 Ob 26/17k mwN). Hier entzog der Nutzungsvorbehalt zugunsten des Wohnungseigentumsorganisators den Antragsgegnern jede Möglichkeit, von der Verwertung des Dachbodens durch Umwidmung, Ausbau, Schaffung von zusätzlichen Wohnungseigentumsobjekten und einem Verkauf zu profitieren. Der Mehrheitseigentümer verknüpfte sämtliche mit (künftigen) Wohnungseigentümern geschlossene Vereinbarungen mit deren Zustimmung zu Ausbau und Verwertung des Dachbodens. Dies ließ (wie zu 5 Ob 26/17k) den Schluss zu, der Mehrheitseigentümer habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei Abschluss der Benützungsvereinbarung noch seine Vertragsübermacht ausgenützt. Den Gegenbeweis einer im konkreten Fall fehlenden Beschränkungseignung hatte die durch den Benützungsvorbehalt begünstigte Antragstellerin nicht erbracht. Die Benützungsvereinbarungen sind nach § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 unwirksam, weshalb die Antragstellerin daraus keine Verpflichtung der dem Dachbodenausbau widersprechenden Wohnungseigentümer ableiten kann, die vorgelegten Einreichpläne zu unterfertigen.

Dr. Iris Mutz

Wien/Klagenfurt, August 2019

WMWP Rechtsanwälte GmbH