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AKTUELLES

31 Jan
Die heutige Problemstellung lautet: „Die Eltern können sich nicht (mehr) mit einander über die Belange ihres Kindes austauschen, da sie zu zerstritten sind. Ist in einem solchen Fall die gemeinsame Obsorge dennoch zu befürworten?“ Dr. Iris Mutz, Partnerin der WMWP Rechtsanwälte GmbH meint dazu: Die Obsorge umfasst die Pflege und Erziehung, die Vermögensverwaltung und die gesetzliche Vertretung in diesen und allen anderen Bereichen. Die sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Elternteile setzt ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit zwischen ihnen voraus. Um gemeinsame Entscheidungen im Sinne des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen und einen Abschluss fassen zu können. Fehlt eine solche Gesprächsbasis zwischen den Eltern und kann dies voraussichtlich auch nicht in absehbarer Zeit verbessert werden, spricht dies gegen eine gemeinsame Obsorge. Dr. Iris Mutz stellt durch den langjährigen Aufbau ihrer Kernkompetenz bezüglich des Familienrechts (insbesondere Scheidungs-, Obsorge- und Unterhaltsangelegenheiten sowie Kontaktrecht) unsere Hauptansprechperson in diesem Bereich dar. Als Mutter von drei Kindern bringt sie die zusätzliche Sichtweise und das nötige Verständnis mit, das es in so heiklen Situationen oft nötig ist. Gerne unterstützt Sie Dr. Iris Mutz mit Ihrem Team in allen familienrechtlichen Angelegenheiten und freut sich auf Ihre Kontaktaufnahme unter iris.mutz@actlegal-wmwp.com oder +43 (463)...
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26 Jan
Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht Dr. Iris Mutz Mag. Michael Achleitner LL.M. Mag. Martin Mutz LL.M.     Streitiges Recht 4 Ob 178/22p – Einheitlichkeit einer Bestandssache bei verschiedenen Bestandsobjekten Die Beklagten mieteten vom Rechtsvorgänger der Klägerin vor mehr als 20 Jahren mündlich eine in Ober- und Dachgeschoß des Hauses gelegene Wohnung an. Die Miete für die Wohnung war monatlich fällig. Seit Beginn des Mietverhältnisses war den Beklagten die Mitbenützung der Garage 1 gestattet. Im Jahr 2016 mieteten die Beklagten die kurz davor freigewordenen Garagen 2 und 3 gegen eine jährliche Miete von 1.000 bzw 1.500 EUR zusätzlich an. Ob ein Bestandobjekt eine wirtschaftliche Einheit bilden soll und daher als einheitlich anzusehen ist oder ob mehrere in einem Vertrag in Bestand gegebene Sachen eine einheitliche Bestandsache bilden, hängt in erster Linie vom Parteiwillen bei Vertragsabschluss ab (RS0020405; RS0014368 [T1, T4]; vgl auch RS0020298 [T2]). Objektive Gemeinsamkeit (im Sinne gegenseitigen erforderlich seins oder nützlich seins), die sukzessive Abschließung von Verträgen zu verschiedenen Zeitpunkten, die gesonderte Mietzinsvereinbarung, aber auch der Umstand, dass in den Verträgen nicht festgehalten wurde, das neu hinzu gemietete Bestandobjekt solle eine Einheit mit den bereits angemieteten Teilen bilden, sind bloße Indizien für das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer einheitlichen Bestandsache (RS0014368 [T2]). Selbst bei Vorliegen eines gemeinsamen Verwendungszwecks der Bestandobjekte ist von einem einheitlichen Bestandobjekt nicht auszugehen, wenn die Mietverträge zu verschiedenen Zeitpunkten sukzessive abgeschlossen wurden, für die einzelnen Bestandobjekte ein gesonderter Mietzins vereinbart und vorgeschrieben wurde und in den Verträgen nicht festgehalten wurde, dass die neu hinzugemieteten Bestandobjekte eine Einheit mit den bereits angemieteten Teilen bilden sollen (RS0020405 [T12]). Die Beweislast für das Vorliegen eines einheitlichen Bestandverhältnisses trifft zumindest wenn – wie hier – beide Objekte von vornherein nicht notwendigerweise eine wirtschaftliche und technische Einheit bilden, denjenigen, der sich darauf beruft (8 Ob 28/18b mwN). Aus dem bloßen Anbot die Garagen „dazu mieten“ zu wollen, kann alleine nicht der Wille zur Begründung eines einheitlichen Bestandsverhältnisses abgeleitet werden. Die Aufkündigung des Vermieters für die Stellplätze 2 und 3 war rechtswirksam, weil sich dem festgestellten Sachverhalt kein übereinstimmender Parteiwille auf Begründung eines einheitlichen Bestandverhältnisses entnehmen ließ. 5 Ob 114/22h – Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum Die Klägerin begehrte die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum. Die Beklagten wandten ein, die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum sei untunlich bzw unmöglich; dass insbesondere deswegen, weil durch sie eine erhebliche Wertminderung eintrete. Nach § 3 Abs 1 Z 3 WEG kann auf Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft Wohnungseigentum begründet werden. Die „Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft“ durch Begründung von Wohnungseigentum beseitigt die Gemeinschaft des Eigentums an der Liegenschaft nicht, sondern befestigt sie in anderer Form (RIS-Justiz RS0121971 [T1]; vgl RS0013264). Die Teilung einer Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum gilt als Sonderform der Realteilung (RS0106352 [T1]; RS0013236 [T2]). Für sie gelten daher auch die für die Realteilung nach § 843 ABGB aufgestellten Grundsätze (RS0110439). Ist die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum möglich und tunlich, hat sie demnach gesetzlichen Vorrang vor der Zivilteilung (RS0106352 [T3]; RS0013236 [T6]; RS0106351 [T3]). Die Realteilung ist möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen (RS0110440; RS0013230 [T1]; RS0013831 [T5]; RS0013852 [T5]); sie ist tunlich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleichs in Teile zerlegt werden kann, sodass der Wert des Ganzen in den Teilen enthalten bleibt (RS0013831 [T3]; RS0013852 [T7]). Die Realteilung ist in der Regel dann sowohl möglich als auch tunlich, wenn die Sache (physisch und im Rechtssinn) geteilt werden kann, ohne dass es im Verhältnis der Summe der Einzelwerte zum Wert der ungeteilten Sache zu einer wesentlichen Wertminderung kommt und die Sache zwischen den Teilhabern so aufgeteilt werden kann, dass die entstehenden Anteile den Anteilen etwa gleichwertig und diese annähernd gleich beschaffen sind, ohne dass ein unverhältnismäßiger Wertausgleich notwendig wird (RS0013831 [T10]; RS0013829 [T13]; RS0013854 [T9]; RS0013856 [T11]). Die Realteilung ist also tunlich und möglich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleichs in Teile zerlegt werden kann, sodass der Wert des Ganzen in den Teilen erhalten bleibt (RS0013831 [T3]; RS0013829 [T6]). Geringfügige Wertunterschiede können allerdings in Geld ausgeglichen werden, weil andernfalls die vom Gesetz bevorzugte Realteilung nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (RS0013856 [T8]; RS0013854 [T3, T4]). Im Fall der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum bezieht sich die Wertminderung auf das Wertverhältnis zwischen den bisherigen schlichten Miteigentumsanteilen und den künftigen Wohnungseigentumsobjekten. Es darf durch die Begründung von Wohnungseigentum zu keiner beträchtlichen Wertminderung der bisherigen Miteigentumsanteile kommen. Der Verkehrswert der bisherigen schlichten Miteigentumsanteile darf nicht beträchtlich höher sein als der Verkehrswert der künftigen Wohnungseigentumsobjekte. Zum Vergleich ist also die Summe der bisherigen Miteigentumsanteile und nicht der Verkehrswert der fiktiv im Alleineigentum stehenden Liegenschaft heranzuziehen (so schon Edlauer/Muhr/Reinberg, Die Begründung von Wohnungseigentum im Teilungsverfahren, immolex 2020, 290; vgl auch Call, Glosse zu 5 Ob 61/04p, wobl 2004/83; aA Arthold, Realteilung durch WE-Begründung, wobl 2022, 226 [229 f]). Die „Beträchtlichkeit“ der Wertminderung hat der Oberste Gerichtshof etwa bei 3,84 % (5 Ob 103/17h), 5,28 % (6 Ob 712/87) und 11,76 % (5 Ob 109/21x) verneint, hingegen bei 15 % (7 Ob 651/76 = RS0013856 [T2]) oder darüber liegenden Prozentsätzen bejaht (5 Ob 61/04b: 41 %; vgl auch 5 Ob 132/11i, wobei sich die dort zitierte Entscheidung 5 Ob 80/08p auf die Wertrelation der zuweisbaren Wohnungseigentumsobjekte bezog). 5 Ob 115/22f – Zulässigkeit einer Widmungsänderung In den beiden Wohnungseigentumsobjekte des Beklagten war zunächst eine Putzerei und eine Konditorei betrieben worden. Es erfolgte sodann die Zusammenlegung der beiden Objekte und ein Betrieb der Konditorei/ Bäckerei in beiden Objekten. Es wurden auch kleinere warme Speisen serviert. Dass die beiden Wohnungseigentumsobjekte W I und W II miteinander verbunden waren, war für jedermann und damit auch für sämtliche Wohnungseigentümer ersichtlich. Das Angebot wurde später um Suppen ergänzt. Es folgte sodann ein Betrieb eines Cafe-Pubs in dem Objekt. Speisen wurden nicht angeboten. Dann stand das Objekt ein paar Jahre leer. Es eröffnete sodann wieder eine Café-Konditorei, in der auch Mittagsmenüs angeboten wurden. Nunmehr wird ein Thai-Restaurant mit warmer Küche darin führt. Das Lokal ist von 11:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet. Eine Zustimmung sämtlicher Mit- und Wohnungseigentümer zum Betrieb eines Restaurants (insbesondere eines Thai-Restaurants) holte der Beklagte nicht ein. Eine gastgewerbliche Bewilligung für ein Offenhalten des Lokals bis 22:00 Uhr lag für Vorgänger des Thai- Restaurants vor. Die Kläger begehrten, den Beklagten zu verbieten die beiden Wohnungseigentumsobjekte „als gastgewerbliches Lokal, insbesondere zur Führung eines thailändischen Restaurants“, zu verwenden. Gegen einen Wohnungseigentümer, der ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer Änderungen einschließlich Widmungsänderungen im Sinn des § 16 Abs 2 WEG vornimmt, kann nach ständiger Rechtsprechung jeder einzelne Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mit Klage nach § 523 ABGB vorgehen. Der Streitrichter hat in einem solchen Fall die Genehmigungsbedürftigkeit und Eigenmacht der Änderung als Vorfrage für die Berechtigung eines Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehrens zu prüfen; die Genehmigungsfähigkeit ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens (RIS-Justiz RS0083156 [T20]). Maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob eine genehmigungsbedürftige Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG vorliegt, ist der vertragliche Konsens der Mit- und Wohnungseigentümer. Nur solche Maßnahmen, die vom ursprünglichen Konsens nicht erfasst sind, fallen unter § 16 Abs 2 WEG. Wenn keine spezielle Geschäftsraumwidmung zwischen den Mit- und Wohnungseigentümern vereinbart wurde, ist die Umwandlung des Gegenstands und der Betriebsform des im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens erst dann eine genehmigungsbedürftige Änderung, wenn dabei die Grenzen des Verkehrsüblichen überschritten werden (vgl RS0119528). Für die Beurteilung der (eigenmächtigen) Widmungsänderung ist die gültige Widmung des betreffenden Objekts der beabsichtigten bzw tatsächlichen Verwendung gegenüberzustellen (RS0101800 [T4, T8]). Für die Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts besteht kein Formerfordernis, sie kann daher grundsätzlich auch auf einer bloßen konkludent zustande gekommenen Willenseinigung der Miteigentümer beruhen, die sich gemäß § 863 ABGB etwa an lang geübten Nutzungen oder dem Baukonsens bei einvernehmlich vorgenommenen Um- und Ausbauten festmachen lässt (5 Ob 100/14p mwN). Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung, was auch für konkludente Erklärungen gilt (vgl RS0014160 [T51]). Aus der langjährigen Verwendung der beiden zusammengelegten Objekte zum Betrieb einer Konditorei oder eines Caféhauses allein kann keine stillschweigende Widmungsänderung dahin angenommen werden, dass die Nutzungsbefugnisse des Wohnungseigentümers für diese – unspezifiziert als Geschäftslokal gewidmeten – Räumlichkeiten nun auf den Betrieb (nur) einer Konditorei oder eines Caféhauses eingeschränkt worden wären. Ausgehend von der unspezifizierten Widmung der Objekte des Beklagten als „Geschäftslokal“ und der schon bisher seit vielen Jahren geübten gewerblichen Nutzung als Gastronomiebetrieb in unterschiedlichen Ausgestaltungen ist die nun von den Klägern beanstandete Verwendung zum Betrieb des thailändischen Restaurants mit den festgestellten Öffnungszeiten nicht als eine genehmigungsbedürftige Widmungsänderung anzusehen. Von einer genehmigungsbedürftigen Widmungsänderung durch den Betrieb des Restaurants bis 22 Uhr war im konkreten Fall ebenfalls nicht auszugehen, lag doch eine entsprechende gastgewerbliche Bewilligung schon in der Vergangenheit in diesem Ausmaß vor. 6 Ob 26/22z – Zurechnung des unleidlichen Verhaltens eines Mitbewohners an den Mieter Der Beklagte ist seit dem Jahr 2006 Mieter der im Eigentum der Klägerin stehenden, auf der Stiege 5 einer Wohnhausanlage gelegenen Wohnung. Seit dem Jahr 2018 ist sein Sohn Mieter einer auf der Nebenstiege (Stiege 4) gelegenen Wohnung in derselben Anlage. Der Sohn geht immer wieder zwischen seiner Wohnung und der Wohnung des Beklagten hin und her; er isst und übernachtet jedoch in der Wohnung des Beklagten. Der Sohn des Beklagten wurde und aufgrund des Auflauerns und Fotografierens wegen Körperverletzung und beharrlicher Verfolgung hinsichtlich einer anderen Mieterin des Hauses (Stiege 4) strafgerichtlich verurteilt. Auch klopfte er immer wieder von unten mit einem Besen gegen die Decke der darüber gelegenen Wohnung der Mieterin. Die Klägerin brachte am gleichen Tag eine Kündigung aufgrund unleidlichen Verhaltens gegen den Beklagten (§ 30 Abs 2 Z 3 Fall 2 MRG) und eine Kündigung gegen den Sohn des Beklagten wegen Mietzinsrückständen und fehlendem dringenden Wohnbedürfnis (§ 30 Abs 2 Z 1 und 6 MRG), nicht aber auf den Kündigungsgrund des unleidlichen Verhaltens gestützte Kündigung, ein. Diese wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt und aufgehoben. Dem Mieter soll die Verantwortung für das unleidliche Verhalten (§ 30 Abs 2 Z 3 Fall 2 MRG) der mit ihm in Hausgemeinschaft lebenden Personen (nur) dann nicht auferlegt werden, wenn er davon keine Kenntnis hatte und infolge dessen dagegen auch nicht einschreiten konnte. War der Mieter aber in der Lage einzuschreiten, kann er sich nicht auf sein Unvermögen oder etwa darauf berufen, dass er alle ihm zu Gebote stehenden bzw ihm nach der Sachlage zumutbaren Abwehrmittel ausgeschöpft habe (RS0070371). Wollte man dem Mieter den Einwand zugestehen, dass er alle zumutbaren Abwehrmittel ausgeschöpft habe, ihm aber subjektiv tatsächlich die Abhilfe nicht gelungen sei, wäre der Schutzzweck des Kündigungsgrundes unterlaufen, der primär darin liegt, die übrigen Hausbewohner vor Beeinträchtigungen zu schützen (2 Ob 152/18v, immolex 2019, 52 [Neugebauer-Herl]; 6 Ob 189/13g). Das Gesetz gewährt den in ihrem Hausfrieden bedrohten Mietern Schutz (vgl 9 Ob 41/20z; RS0070371 [T3]) und lässt die „Verewigung“ eines untragbaren Zustands nicht zu, mag dieser durch das Verhalten eines Mieters selbst oder durch das seiner Familienangehörigen hervorgerufen sein (RS0070371 [T3]). Die Verantwortung des Mieters für das unleidliche Verhalten der Personen, die mit seinem Willen den Mietgegenstand benutzen, beruht erkennbar auf der Erwägung, dass durch die Beendigung des Mietverhältnisses auch erreicht wird, dass die Mitbewohner oder Gäste des Mieters die Hausgemeinschaft verlassen, sodass sie die Störungen des Hausfriedens nicht fortsetzen können. In diesem Fall war dem Sohn des Beklagten aufgrund seines eigenen Mietvertrags der Zugang zur Wohnhausanlage unabhängig vom Mietverhältnis des Beklagten möglich. Die Wirkungen, die die Rechtsprechung mit der Zurechnung des unleidlichen Verhaltens der Mitbewohner des Mieters zum Mieter anstrebt, nämlich der Schutz der Hausgenossen vor den Störungen des Hausfriedens durch Mitbewohner des Mieters, können daher im vorliegenden Fall durch die Kündigung des Mietvertrags des Beklagten nicht oder jedenfalls nicht zur Gänze erreicht werden: Eine Fortsetzung des festgestellten unleidlichen Verhaltens des Sohnes des Beklagten durch das Abpassen, Verfolgen und Fotografieren von Hausparteien im Stiegenhaus sowie durch körperliche Übergriffe wie jenen vom 5. 11. 2019 kann durch die Kündigung des Mietvertrags des Beklagten nicht verhindert werden. Auch das Verhalten dessen Sohnes, durch das Klopfen an den Plafond seiner eigenen Wohnung die Hunde in der darüber befindlichen Wohnung zum Bellen zu bringen, kann durch die Kündigung des Mietvertrags des Beklagten nicht beeinflusst werden. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, dem Beklagten das unleidliche Verhalten seines Sohnes als Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 2 Z 3 Fall 2 MRG zuzurechnen. 9 Ob 72/22 m – Kündigung der Wohnung aufgrund Weitergabe Bestand zum Zeitpunkt des Verlassens der Wohnung und deren Überlassung an den nahen Angehörigen ein gemeinsamer Haushalt, beendete der Angehörige aber dann die Benützung der Wohnung und zog erst Jahre später wieder in die Wohnung ein, ohne dass zu diesem Zeitpunkt ein gemeinsamer Haushalt mit dem Mieter bestand, und bestand dieser Zustand auch noch im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung unverändert weiter, so ist der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG gegeben (8 Ob 104/98x; 9 Ob 2112/96w; RS0105956). 10 Ob 9/22d – Preisgefahr und Kündigungsmöglichkeit bei schlechtem Geschäftsverlauf Aus dem E-Mail der Klägerin, welches Vertragsgrundlage bildete, ergab sich weder eine uneingeschränkte Kündigungsmöglichkeit „aus irgendeinem Grund“ noch bei einer („noch nicht absehbaren“) ungünstigen wirtschaftlichen Entwicklung des Standorts, sondern nur für den Fall, dass der Betrieb des Wettlokals „gesetzlich verboten“ wird.  Eine Kündigung sollte nur dann möglich sein, wenn der Betrieb des Wettlokals gesetzlich untersagt wird.  Entgegen der Ansicht der Beklagten bestand keine Notwendigkeit, für einen ausdrücklichen Hinweis der Klägerin, dem Wunsch der Beklagten, nach einer Ausstiegsmöglichkeit, für den Fall eines schlechten Geschäftsverlaufs, nicht zu entsprechen.  Es wurde auch nicht behauptet, dass die Klägerin bereit gewesen wäre, auch zu den Bedingungen, die nunmehr im Rahmen der (allein) begehrten Vertragsanpassung angestrebt werden, zu kontrahieren (RS0016237 [T4]; RS0014770 [T4, T10]). Die Erstbeklagte hatte das Geschäftslokal bereits im Dezember 2019, und damit vor Beginn der Corona-Pandemie, aufgrund des Umstands geschlossen, dass die Umsätze hinter den Erwartungen geblieben waren. Die Erstbeklagte nutzte demnach den Bestandgegenstand bereits aus allein in ihrer Person gelegenen Gründen nicht. Nach den Feststellungen hätte das Bestandobjekt – zumindest im Zeitpunkt der Betriebsschließung im Jahr 2019 – vertragsgemäß genutzt werden dürfen und können. Geschlossen wurde das Geschäftslokal nicht aufgrund pandemiebedingter Maßnahmen, sondern allein aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung der Bestandnehmerin. In den Zeiträumen, in denen wegen der Pandemie Betretungsverbote und Betretungsbeschränkungen verordnet waren, wäre die Wiederaufnahme des Betriebs wohl nur eingeschränkt möglich gewesen. Es wurde aber nicht vorgebracht, dass eine solche Wiederaufnahme des Betriebs überhaupt angestrebt worden wäre. Auch die Nichtnutzung in den Zeiten der Betretungsverbote und -beschränkungen geht demnach auf die bereits früher getroffene unternehmerische Entscheidung zurück, das Geschäftslokal aus wirtschaftlichen Gründen zu schließen. Die Preisgefahr des Bestandgebers muss aber dort enden, wo unternehmerische Entscheidungen des Bestandgebers die Folgen bestimmen, weil diese Entscheidungen außerhalb der Ingerenz des Bestandgebers liegen (Singer/Kessler, Erstes Urteil zu § 1104 ABGB, aber noch viele Fragen, immolex 2020, 386, [390]). Außerstreitiges Recht 5 Ob 83/22z – Lagezuschlag bei einer im Herzen von Grinzing gelegenen Mietwohnung Der Antragsteller ist Mieter einer in Grinzing, Ecke Cobenzlgasse/ Feilergasse, gelegenen Wohnung. Er begehrte die Überprüfung des gesetzlich zulässigen Mietzinses – ob bei der Ermittlung des höchstzulässigen Richtwertmietzinses ein Lagezuschlag nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG zu berücksichtigen ist. Gemäß § 16 Abs 4 MRG ist ein Lagezuschlag nur dann zulässig, wenn die Liegenschaft, auf der sich die Wohnung befindet, eine Lage aufweist, die besser ist als die durchschnittliche Lage (§ 2 Abs 3 RichtWG).     Ob eine konkrete Lage (Wohnumgebung) aufgrund ihrer Eigenschaften als „besser als durchschnittlich“ zu qualifizieren ist, ist nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen (RS0111204 [T2]). Dazu bedarf es eines wertenden Vergleichs mit anderen Lagen (Wohnumgebungen). Maßgeblich für die Beurteilung „nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens“ sind unterschiedliche Faktoren und Standorteigenschaften, so etwa die Verkehrsanbindung (öffentlicher Verkehr und Individualverkehr), Versorgung mit Geschäften des täglichen Bedarfs, Bildungs- und Fürsorgeeinrichtungen, Gesundheitsversorgung, kulturelles Angebot, Sport- und Freizeitanlagen, Parks, Grünflächen und Gewässer (also die „Infrastruktur“ im weitesten Sinn; 5 Ob 100/21y [Rz 30]). Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der (Über-)Durchschnittlichkeit vor allem einer innerstädtischen Lage ist auch der Umstand, ob die zu beurteilende Liegenschaft – gemessen an vergleichbaren Lagen – eine besondere (Grün-)Ruhelage aufweist oder im Gegenteil über das zu erwartende Ausmaß von Verkehr, Abgasen und Lärm belastet wird (5 Ob 104/21m [Rz 21 f] mwN; 5 Ob 20/22k [Rz 6]). Auch das Image der Wohnumgebung kann in die Beurteilung miteinzubeziehen sein (vgl 5 Ob 104/21m [Rz 25]; Schinnagl, Einige Überlegungen zum Lagezuschlag im Lichte der Entscheidung OGH 20. 1. (richtig: 11.) 2017, 5 Ob 74/17v, wobl 2018, 268 [272]).  Die (Über-)Durchschnittlichkeit der Lage ist dabei in einer Gesamtschau und unter Gewichtung der einzelnen Lagecharakteristika nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Vorzunehmen ist eine Gesamtschau, weil die Lagequalität nur insgesamt erfasst werden kann. Die Auflistung und Bewertung einzelner Lagefaktoren kann nur ein Kontrollinstrument sein. Den Gerichten ist bei der Beurteilung der Lagequalität ein gewisser Wertungs- und Ermessensspielraum eingeräumt (5 Ob 20/22k [Rz 3] mwN). Hier wurde die Überdurchschnittlichkeit der Lage, des im 19. Wiener Gemeindebezirk, im Kern von Grinzing, gelegenen Hauses, bejaht. Als dafür entscheidenden Merkmale wurde übereinstimmend das Prestige des 19. Bezirks im Allgemeinen und der Lage am Rande des alten Ortskerns von Grinzing mit seinem Ensembleschutz und der Nähe zum Wienerwald im Besonderen hervorgehoben. Demgegenüber trete die optimale Erreichbarkeit von Nahversorgung, Bildungseinrichtungen, Ärzten und dergleichen in den Hintergrund. In der gebotenen Gesamtschau und Gewichtung der einzelnen Lagecharakteristika wurde dem Standortimage die ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Die hier zu beurteilende Lage zeichnet sich daher dadurch aus, dass trotz der Lage am Stadtrand und des kleinstädtischen, fast dörflichen Charakters die für innerstädtische Lagen typische Erreichbarkeit von Geschäften des täglichen Bedarfs und Ärzten gegeben ist. Zudem ist etwa die Endhaltestelle der Straßenbahnlinie 38 zu Fuß erreichbar und damit ein direkter Anschluss an das Stadtzentrum mit dem öffentlichen Verkehr gegeben. 5 Ob 142/22a – Die Änderung der Benützungsart oder Zweckbestimmung eines Wohnungseigentumsobjekts, für das nach dem WEG 1948 ein Jahresmietwert festgesetzt wurde, ist für sich alleine kein Grund für eine Neuparifizierung An der Liegenschaft der Streitteile ist seit März 1959 Wohnungseigentum nach dem WEG 1948 begründet. Der Antragsteller erhielt seine Miteigentumsanteile, mit denen Wohnungseigentum am Geschäft II verbunden ist, im Erbweg. Er beabsichtigt, das Objekt zu veräußern, und erachtet die Parifizierung als fehlerhaft. Wurde bereits vor dem 1. 9. 1975 Wohnungseigentum an der Liegenschaft begründet, so sind nach ständiger Rechtsprechung die mit einer beantragten Neuparifizierung zusammenhängenden Streitfragen noch nach den Vorschriften des WEG 1948 zu lösen (RIS-Justiz RS0048303 [T1]). Die Änderung der Benützungsart oder Zweckbestimmung eines Wohnungseigentumsobjekts, für das nach dem WEG 1948 ein Jahresmietwert festgesetzt wurde, ist für sich alleine kein Grund für eine Neuparifizierung (5 Ob 43/18m = RS0132025). § 58g Abs 5 WEG idF der WEG-Novelle 2022 ist hier jedenfalls nicht anwendbar (In-Kraft-treten erst am 1. Jänner 2022). Ausgehend davon, dass die vertragliche Einigung über die Wohnungseigentumsbegründung auf dem Parifizierungsgutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen basierte und (unstrittig) keine baulichen Veränderungen stattfanden, sondern der Antragsteller nur eine „massive Ungleichbehandlung“ (in Bezug auf die nicht berücksichtigte Hanglage und als „untergeordnete Räumlichkeiten“ zu qualifizierende Räume) behauptete, war die Entscheidung des Rekursgerichts, nach der kein Verstoß gegen zwingende Prinzipien der Parifizierung behauptet worden oder hervorgekommen sei, nicht zu beanstanden. Abweichungen zwischen flächenmäßigen Anteilen und Jahresmietwerten bestimmter Wohnungseigentumsobjekte – wie sie der Antragsteller behauptet – sind keine Verstöße gegen zwingende Grundsätze der Parifizierung, sondern sie gehören zu den Bewertungsfragen oder allenfalls in den Bereich bloßer Messfehler (vgl 5 Ob 225/14w mwN), die keinen Anlass für eine Neufestsetzung bilden. Dass die Übergangsbestimmungen zum WEG 1975 und zum WEG 2002 „im Widerspruch zum Gleichheitsgrundsatz“ stehen sollten, ist nicht erkennbar. Von einer „willkürlichen Bewertung der Wohnungseigentumsobjekte“, die den Antragsteller in seinem „Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz“ verletzte, kann nach den Feststellungen ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der Anregung des Rechtsmittelwerbers, „die Angelegenheit (…) dem Verfassungsgerichtshof vorzulegen“, war daher nicht zu entsprechen. Betreffend einer angeblichen „Widmungsänderung“ betreffend den Keller des Hauses, war dem Antragsteller zu entgegnen, dass es nach dem Sachverhalt zu keiner Begründung von Zubehör-Wohnungseigentum an Kellerabteilen kam, sondern es (nur) eine Gebrauchsordnung der Mit- und Wohnungseigentümer in Bezug auf die Kellerabteile gibt. Eine Änderung der Widmung von allgemeinen Teilen in Wohnungen oder Zubehör liegt damit – entgegen den Ausführungen des Revisionsrekurses – ebenfalls nicht vor. 5 Ob 145/22t, 5 Ob 152/22x, 5 Ob 153/22v, 5 Ob 154/22s, – Zur Abgrenzung zwischen Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten nach dem MRG/WGG Gemäß § 14a Abs 1 WGG idF vor BGBl 157/2015 hat eine Bauvereinigung bei der Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums aus dem Titel eines Miet- oder sonstigen Nutzungsvertrags nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Baulichkeit, die vermieteten oder zur Nutzung überlassenen Wohnungen oder Geschäftsräume und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner der Baulichkeit dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten werden. Die Erhaltung iSd Abs 1 umfasst gemäß § 14a Abs 2 Z 1 WGG die Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile der Baulichkeit erforderlich sind, sowie gemäß § 14a Abs 2 Z 5 WGG idF vor BGBl 157/2015 die der Senkung des Energieverbrauchs sonst dienenden Ausgestaltungen der Baulichkeit, von einzelnen Teilen der Baulichkeit oder von einzelnen Mietgegenständen, wenn und insoweit die hierfür erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand der Baulichkeit und den zu erwartenden Einsparungen stehen. Die Bestimmung ist nahezu wortgleich zu § 3 Abs 2 Z 1 und Z 5 MRG, sodass die hierzu ergangene Rechtsprechung sinngemäß heranzuziehen ist. 3 Abs 1 MRG enthält den „dynamischen Erhaltungsbegriff“ (RS0069944[T13]), weshalb auch eine den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten entsprechende Erneuerung (Verbesserung) schadhaft gewordener Teile des Hauses Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG ist (5 Ob 198/17d; vgl auch RS0070000). Voraussetzung für die Qualifikation als Erhaltungsarbeit – auch im Rahmen des dynamischen Erhaltungsbegriffs – ist ein Mangel im Sinn einer Reparaturbedürftigkeit, einer Einschränkung der Funktionsfähigkeit oder Brauchbarkeit oder zumindest einer Schadensgeneigtheit (RS0069944 [T11]). Dies gilt allerdings nicht für die sogenannten „fiktiven“ Erhaltungsarbeiten nach § 3 Abs 2 Z 4–6 MRG (vgl 5 Ob 169/19t; Peltzer in GeKo Wohnrecht I § 3 MRG Rz 32, 36, 85 ff). Für die Abgrenzung der Erhaltung von der Verbesserung ist die Erhaltung „im jeweils ortsüblichen Standard“ von Bedeutung, sodass zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungsarbeiten zur Erhaltung bestehender Anlagen noch zur Erhaltung gehören, selbst wenn es sich um die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands handelt oder es dabei zu einer vollständigen Erneuerung kommt und dabei sogar Veränderungen vorgenommen werden (RS0114109). Der in § 3 Abs 2 Z 3 zweiter HS MRG normierte Grundsatz, dass der Ersatz einer nur mit unwirtschaftlichem Aufwand reparaturfähigen Anlage durch eine gleichartige neue noch Erhaltung (und nicht Verbesserung) ist, ist verallgemeinerungsfähig und gilt überall dort, wo sich aus Gründen der Wirtschaftlichkeit die Frage der (Teil-)Erneuerung statt der bloßen Ausbesserung stellt (RS0070000). Die Erneuerung ist daher dann noch Erhaltungsarbeit, wenn die Reparatur nicht mehr möglich oder wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist (vgl zum Ersatz von Holzrahmen- durch Kunststofffenster RS0069979, RS0101796 [T3]; 5 Ob 286/01x [Aufzug]; Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 3 MRG Rz 32) und die damit einhergehende Anhebung auf den ortsüblichen und technischen Standard dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht (RS0069971). Bei notwendigem Ersatz ist daher eine Anpassung auf Entwicklungen der Bautechnik und zeitgemäße Wohnkultur vorzunehmen (5 Ob 106/08m mwN). Ist hingegen die Reparatur der schadhaften Gebäudeteile möglich und wirtschaftlich vertretbar, wird dem ortsüblichen Standard auch dann entsprochen, wenn dadurch nicht die heutigen Anforderungen des Wärme- und Schallschutzes erzielt werden können (5 Ob 189/01g = RS0020937 [T2], vgl auch § 28 Abs 1 Z 1 WEG). Zur Beurteilung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Reparatur ist unter Berücksichtigung der zu erwartenden restlichen Lebensdauer ein Vergleich zwischen deren Kosten und denen der Erneuerung anzustellen (5 Ob 203/07z). Auszugehen ist davon, dass sich die Tatbestände des § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG einerseits und § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG andererseits unterscheiden. Während es nach der ständigen bereits zitierten Rechtsprechung für die Qualifikation als Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG eines Mangels im Sinn einer Reparaturbedürftigkeit, einer Einschränkung der Funktionsfähigkeit oder Brauchbarkeit oder ebenfalls einer Schadensgeneigtheit bedarf, ist dies für die Anwendung des § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG nicht Voraussetzung, weshalb es sich dabei eben auch um „fiktive“ Erhaltungsarbeiten handelt. Die Anwendung der Z 5 erfordert aber die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Sinn dieser Gesetzesstelle und verlangt daher – im Gegensatz zur Definition der Erhaltungsarbeit in der Z 1 – dass die erforderlichen Kosten in einem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses und den zu erwartenden Einsparungen stehen. Soweit wärmedämmende Maßnahmen deshalb erforderlich sind, weil eine bloße Reparatur des betroffenen allgemeinen Teils des Hauses nicht mehr möglich oder wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist, und die damit einhergehende Anhebung auf den ortsüblichen und technischen Standard dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht, wäre eine Subsumtion unter § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG nicht auszuschließen. Dient die Anbringung eines Vollwärmeschutzes daher der Anpassung an die Entwicklung der Bautechnik und einer zeitgemäßen Wohnkultur und ist eine derartige Neuherstellung der Fassade nach dem aktuellen technischen Standard im Vergleich zu den Kosten der bloßen Reparatur als wirtschaftlich vertretbar anzusehen, wäre – im Rahmen des dynamischen Erhaltungsbegriffs – von einer Erhaltungsarbeit iSd § 3 Abs 2 Z 1 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 1 WGG auszugehen. Bei einem solchen Verständnis des dynamischen Erhaltungsbegriffs führt nicht schon jeglicher Reparaturbedarf an der Fassade zu einer – von den Mietern durchsetzbaren – Verpflichtung zur Anbringung eines Vollwärmeschutzes und auch die Anwendung von § 3 Abs 2 Z 5 MRG bzw § 14a Abs 2 Z 5 WGG ist nicht auf Fälle beschränkt, wo gar kein Reparaturbedarf an der Fassade besteht. 5 Ob 165/22h – Loggia und Nutzflächenberechnung Nach der gefestigten Rechtsprechung des Fachsenats (5 Ob 26/85; RIS-Justiz RS0069968) ist unter einer in die Nutzfläche einzurechnenden „Loggia“ ein nach vorne offener, von seitlichen Wänden, einem Boden und einer Decke begrenzter Raum (also ein zumindest fünfseitig umbauter Raum) zu verstehen, der meist in das Gebäude eingeschnitten und dessen nach außen freie Öffnung durch ein Geländer oder eine Brüstung abgegrenzt ist. Für die Qualifikation eines Raums bei der Nutzflächenberechnung nach § 17 MRG als „Loggia“ ist somit darauf abzustellen, dass dieser an fünf Seiten von Mauerwerk oder einer ähnlich massiven Begrenzungswand umgeben ist (5 Ob 26/85), wobei bei der Frage, ob eine derartige Begrenzung vorliegt, die ähnlich massiv ist wie Mauerwerk, ein Beurteilungsspielraum besteht (5 Ob 107/01y [einfach verglaste Aluminiumkonstruktion – Nutzflächenrelevanz bejaht]; 5 Ob 12/08p [Abdeckung von Spalten in der Seitenbegrenzung mittels Holzleisten – Nutzflächenrelevanz verneint]). Dr. Iris Mutz Wien/Klagenfurt, Jänner 2023 WMWP Rechtsanwälte...
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22 Dez
Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht Dr. Iris Mutz Mag. Michael Achleitner LL.M. Mag. Martin Mutz LL.M.     Streitiges Recht 4 Ob 129/22g – Die Judikatur zu behördlichen Schließungen im Rahmen von Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 bei der Geschäftsraummiete führt nicht auch zu einer Mietzinsbefreiung für Wohnungsmieter Zu den in § 1104 ABGB ausdrücklich genannten Elementarereignissen gehört die „Seuche“ und somit auch COVID-19. Die aus dem Elementarereignis resultierenden hoheitlichen Eingriffe (Betretungsverbote für bestimmte Geschäftslokale) hatten zur Folge, dass diese Objekte „gar nicht gebraucht oder benutzt werden“ konnten (RS0133812). Eine gänzliche oder teilweise Unbrauchbarkeit kann zu einer – gänzlichen oder teilweisen – Mietzinsminderung gemäß §§ 1104 f ABGB führen. Dies war bei der Wohnraummiete nicht der Fall, da die Wohnungen verwendet werden konnten. Mit einer sonstigen pandemiebedingten finanziellen Notlage hat dies nichts zu tun. Der Gesetzgeber hatte im 2. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz – 2. COVID-19-JuBG, Art 37, § 1 einen zeitlich limitierten Kündigungs- und Räumungsschutz geschaffen, der Zahlungsrückstände als Folge der COVID-19-Pandemie im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 berücksichtigt. Diese Sonderregelung wurde vom Gesetzgeber für spätere Mietzinsperioden jedoch nicht mehr erlassen. Außerstreitiges Recht 5 Ob 27/22i – Einwendungen gegen die Höhe des von der Bauvereinigung angebotenen Fixpreises können wegen offenkundiger Unangemessenheit binnen sechs Monaten nach schriftlichem Angebot gemäß § 15e Abs 1 WGG gerichtlich geltend gemacht werden Die Antragsteller begehrten die Feststellung der offenkundigen Unangemessenheit der den Antragstellern von der Antragsgegnerin gemäß den §§ 15b ff WGG für die nachträgliche Übertragung des Wohnungseigentums an den von ihnen gemieteten Objekten (Wohnung und Kfz-Abstellplatz) jeweils angebotenen Fixpreise und die Festsetzung der Preise durch das Gericht. Eine Bauvereinigung kann ihre Baulichkeiten, Wohnungen und Geschäftsräume unter den Voraussetzungen des § 15b WGG nachträglich in das Eigentum (Miteigentum, Wohnungseigentum) übertragen. Für diese nachträgliche Übertragung in das Wohnungseigentum kann unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 23 WGG, insbesondere dessen Abs 4c, ein Fixpreis vereinbart werden. Die Regelung, wie dieser Fixpreis zu ermitteln ist, ist eine gebarungsrechtliche Bestimmung, die dem öffentlich-rechtlichen Teil des WGG angehört. Der Kaufinteressent hat keine Möglichkeit, die Einhaltung dieser öffentlich-rechtlichen Preisbildungsbestimmungen des § 23 Abs 4c WGG zu kontrollieren. Rechtliche Bedeutung bekommt die intern auf dieser Grundlage anzustellende Rechnung erst dann, wenn der angebotene Fixpreis offenkundig unangemessen ist (5 Ob 35/22s; 5 Ob 54/16a; 5 Ob 203/11f). Einwendungen gegen die Höhe des von der Bauvereinigung angebotenen Fixpreises können nämlich nur wegen offenkundiger Unangemessenheit binnen sechs Monaten nach schriftlichem Angebot gemäß § 15e Abs 1 WGG gerichtlich geltend gemacht werden (§ 18 Abs 3a WGG; 5 Ob 54/16a). Die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Preisbildungsbestimmungen (§ 23 Abs 4c WGG) ist daher nicht Gegenstand der Überprüfung (Rudnigger in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht – Update [2020] § 18 WGG Rz 7). Wann ein Fixpreis offenkundig unangemessen ist, regelt § 18 Abs 3b WGG. Danach ist ein Fixpreis nach § 15d WGG in jedem Fall der Preisermittlung dann offenkundig unangemessen, wenn er – unter Berücksichtigung der zu übernehmenden Verbindlichkeiten – den ortsüblichen Preis für frei finanzierte gleichartige Objekte übersteigt (5 Ob 35/22s; 5 Ob 9/19p; 5 Ob 54/16a; 5 Ob 203/11f; RS0124635). In diesem Fall übersteigt der von der Antragsgegnerin für die nachträgliche Übertragung des Wohnungseigentums an der Wohnung angebotene Fixpreis – auch unter Berücksichtigung der zu übernehmenden Verbindlichkeiten – den ortsüblichen Preis für frei finanzierte gleichartige Objekte nicht. Die Antragsteller leiten die Unangemessenheit des angebotenen Fixpreises in diesem Fall vielmehr aus der Nichteinhaltung einer angeblichen, die Kaufpreisbildung (im Wesentlichen) nach dem Kostendeckungsprinzip gebietenden Weisung der Hauptversammlung der Genossenschaft an ihren Vorstand ab. Diese Weisung sei eine die Antragsteller begünstigende und daher rechtsverbindliche (vgl RS0083301) Preiszusage. Die Überprüfung, ob der angebotene Fixpreis den auf einer privatrechtlichen Vereinbarung beruhenden Vorgaben entspricht, ist vom Verfahrensgegenstand des wohnrechtlichen Außerstreitverfahrens nach § 22 Abs 1 Z 6a WGG nicht umfasst. In diesem Verfahren ist nur die in § 18 Abs 3b WGG gesetzlich klar definierte offenkundige Unangemessenheit des Fixpreises zu prüfen. Den Antragstellern wird in diesem Verfahren also ausschließlich die Möglichkeit eröffnet, den angebotenen Fixpreis auf die Einhaltung dieser gesetzlich zwingenden Obergrenze überprüfen zu lassen. Eine behauptete Preisvereinbarung oder Vereinbarung über die Art der Preisbildung ist im Verfahren nach § 22 Abs 1 Z 6a WGG hingegen unbeachtlich. Die Einhaltung der aus einem solchen Vertrag entspringenden Verpflichtung wäre ausschließlich im streitigen Rechtsweg durchzusetzen (vgl RS0131218 [§ 22 Abs 1 Z 1 lit b WGG], 5 Ob 245/15p [§ 22 Abs 1 Z 7 WGG]; für Verfahren nach § 37 MRG auch RS0117706 [T1], RS0069665 [T4]). Eine Bauvereinigung kann nicht nur ihre Baulichkeiten, Wohnungen und Geschäftsräume unter den Voraussetzungen des § 15b WGG nachträglich in das Eigentum (Miteigentum, Wohnungseigentum) übertragen. Das gilt vielmehr, auch wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt sind, auch für Garagen und Kfz-Abstellplätze; diese können grundsätzlich nachträglich in das Eigentum (Miteigentum, Wohnungseigentum) übertragen werden. Auch die Preisbildungsnorm des § 15d WGG nennt zwar nur „Wohnungen oder Geschäftsräume“ ausdrücklich, deren Anwendung ist aber auch für Garagen und Kfz-Abstellplätze zu bejahen (5 Ob 54/16a mwN). Gemäß § 18 Abs 3a Z 2 WGG können Einwendungen gegen die Höhe des Fixpreises (wegen offenkundiger Unangemessenheit) in den Fällen des § 15d WGG nur binnen sechs Monaten nach schriftlichem Angebot gemäß § 15e Abs 1 WGG gerichtlich geltend gemacht werden. Die Gründe, die die analoge Anwendung der Preisbildungsnorm des § 15d WGG auf Garagen und Kfz-Abstellplätze gebieten, nämlich der Gesetzeszweck und die Vermeidung eines Wertungswiderspruchs (vgl 5 Ob 54/16a und die dort zitierte Literatur), gelten für die damit in einem engen Konnex stehenden Bestimmungen des § 18 Abs 3, 3a, 3b WGG (sowie § 22 Abs 1 Z 6a, Abs 2 WGG) gleichermaßen. Ohne analoge Anwendung auch dieser Bestimmungen bliebe das Rechtsfolgensystem erst recht lückenhaft. Die fristgerechte Erhebung von Einwendungen ist neben der Feststellung der offenkundigen Unangemessenheit die erste der zwei materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen für die gerichtliche Preisfestsetzung nach § 15d Abs 2 WGG. 5 Ob 84/22x – Enthebung eines vorläufig bestellten Verwalters Seit der Bestellung der Antragstellerin zur vorläufigen Verwalterin im Jahr 2012 hatte die Eigentümergemeinschaft in den Jahren 2017 bis 2019 zweimal einen Beschluss über die Bestellung einer anderen Verwalterin fasste, wobei diese beiden Beschlüsse jeweils rechtskräftig als rechtsunwirksam aufgehoben wurden. Die Antragstellerin ist daher noch immer „vorläufige“ Verwalterin im Sinn des § 23 WEG, sie hat aber erklärt, nicht mehr bereit zu sein, die Liegenschaft weiter zu verwalten, und sie hat ihre Verwaltungsaufgaben faktisch bereits im Jahr 2017 an eine Subverwaltung übertragen. Ein Übergang von der Selbst- zur Fremdverwaltung, sowohl, was die Beendigung der Selbstverwaltung betrifft, als auch die Auswahl der Person des Verwalters, kann von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer beschlossen werden (§ 28 Abs 1 Z 5 WEG). Daneben besteht ein Minderheitsrecht jedes Mit- und Wohnungseigentümers, vom Gericht die Entscheidung darüber zu verlangen, dass ein gemeinsamer Verwalter gemäß den §§ 19 ff WEG, oder ein vorläufiger Verwalter gemäß § 23 WEG bestellt wird (§ 30 Abs 1 Z 6 WEG). Für die rechtsgestaltende Entscheidung des Außerstreitrichters darüber, ob auf Antrag eines Mit- und Wohnungseigentümers ein Verwalter zu bestellen ist, reicht es nicht (schon) aus, dass noch kein Verwalter bestellt ist; es bedarf der Behauptung und des Nachweises eines wichtigen Interesses des antragstellenden Wohnungseigentümers (vgl RIS-Justiz RS0083080 [T1] = RS0105715 [T5]). Mit der Bestellung eines Verwalters durch die Eigentümergemeinschaft endet die Vertretungsbefugnis des vorläufigen Verwalters (§ 23 dritter Satz WEG). Der vorläufige Verwalter nach § 23 WEG hat – grundsätzlich ebenso wie der von der Mehrheit der Wohnungseigentümer bestellte und bevollmächtigte Verwalter nach § 20 Abs 1 WEG – die gemeinschaftsbezogenen Interessen der Wohnungseigentümer zu wahren und Weisungen der Mehrheit zu befolgen, soweit diese nicht gesetzwidrig sind (Schauer in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3 § 23 WEG Rz 6; ähnlich auch E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht – WEG4 § 23 Rz 23; vgl auch Kovanyi/Etzersdorfer in Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht II23 § 23 WEG Rz 5). Aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 23 WEG ergibt sich, dass die Bestellung eines „vorläufigen“ Verwalters, die voraussetzt, dass (noch oder derzeit) kein Verwalter für die betreffende Liegenschaft bestellt ist, nicht als dauerhafte Einrichtung gedacht ist. Dennoch kann – wie der hier zu beurteilende Fall zeigt – bei Untätigkeit der Beteiligten der vorläufige Verwalter unter Umständen durchaus langfristig in seiner Funktion bleiben (darauf verwiesen bereits E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht – WEG4 § 23 Rz 21, und Schauer in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3 § 23 WEG Rz 7). Sieht sich der Verwalter, den das Gericht zum vorläufigen Verwalter gemäß § 23 WEG bestellte, selbst nicht (mehr) in der Lage, seinen Verpflichtungen als Vertreter der betreffenden Eigentümergemeinschaft nachzukommen, so ist es sachgerecht, ihm die Möglichkeit einzuräumen, dies dem Gericht bekanntzugeben und seine Enthebung zu beantragen. Ein weiteres ordnungs- und pflichtgemäßes Tätigwerden für die Eigentümergemeinschaft ist in einem solchen Fall zumindest erschwert oder dem betreffenden Verwalter nicht (mehr) möglich. Den Regelungen des WEG über die Bestellung, den Aufgabenbereich und insbesondere über die Auflösung des Verwaltungsvertrags lässt sich entnehmen, dass eine gerichtliche Bestellung eines vorläufigen Verwalters nach § 23 WEG auch dann beendet werden kann, wenn dieser erklärt, seine Aufgaben nicht (mehr) erfüllen zu können. Ein Aufrechterhalten der Bestellung dieser Person als Vertreter der Eigentümergemeinschaft wäre nämlich nicht im Interesse der Mit- und Wohnungseigentümer sowie dritter Personen, denen nach der Bestimmung des § 23 WEG die Antragslegitimation für die Bestellung zukommt und die in einem solchen Antrag ihr berechtigtes Interesse an einer wirksamen Vertretung der Eigentümergemeinschaft darzutun haben. Die Eigentümergemeinschaft hat gemäß § 23 dritter Satz WEG selbst (ohne Mitwirkung des Gerichts) die Möglichkeit, die Vertretungsbefugnis des vom Gericht bestellten vorläufigen Verwalters jederzeit – und ohne Angabe von Gründen – durch einen Beschluss über die Bestellung eines Verwalters zu beenden. Bleibt die Eigentümergemeinschaft allerdings – wie hier – untätig oder gelingt ihr eine solche Beschlussfassung nicht, dann ist es sachgerecht, dem vorläufigen Verwalter, der seit Jahren (hier über mehr als fünf Jahre) hindurch für die Eigentümergemeinschaft tätig war, die Möglichkeit einzuräumen, seine Enthebung aus dieser Position zu beantragen. 5 Ob 144/22w – Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zur Errichtung eines Gartenzauns Der Wohnungseigentümer ist gemäß § 16 Abs 2 WEG zu Änderungen (einschließlich Widmungsänderungen) an seinem Wohnungseigentumsobjekt auf seine Kosten berechtigt. Die Änderung darf nach § 16 Abs 2 Z 1 WEG aber weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Wohnungseigentümer, besonders auch keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses, noch eine Gefahr für die Sicherheit von Personen, des Hauses oder von anderen Sachen zur Folge haben. Nicht jede Veränderung an den zur ausschließlichen Benützung überlassenen Teilen einer gemeinschaftlichen Sache bewirkt schon einen empfindlichen Eingriff in die Rechtssphäre der übrigen Miteigentümer und damit eine Beeinträchtigung ihrer schutzwürdigen Interessen iSd § 16 Abs 2 Z 1 WEG (RIS-Justiz RS0083271). Für eine von einem Mit- und Wohnungseigentümer begehrte Änderung gilt vielmehr, dass sie nur abgewehrt werden kann, wenn sie mit wesentlichen Interessen der anderen Mit- und Wohnungseigentümer kollidiert (RS0083236; RS0083378). Die Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses ist ein spezifischer Fall der Interessenbeeinträchtigung (5 Ob 47/06g). Die ständige Rechtsprechung versteht darunter eine Veränderung, die eine Verschlechterung des Erscheinungsbildes bewirkt (RS0043718). Primär ist nach der Rechtsprechung des Fachsenats zwar die straßenseitige Ansicht der Liegenschaft maßgeblich, aber auch optische Aspekte, die eine negative Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes einer Wohnhausanlage bewirken, können den Ausschlag geben (5 Ob 9/17k; RS0043718 [T12]). Selbst wenn Veränderungen im Bereich eines Wohnungseigentumsobjekts nur von anderen Wohnungen, insbesondere einer dazugehörigen Terrasse aus wahrnehmbar wären, bilden doch auch solche Veränderungen einen Teil des äußeren Erscheinungsbildes des Wohnanlage (5 Ob 120/89 [Saunakabine]). In diesem Fall wurde die Abgrenzung des Gartenteils des Antragstellers mittels eines gut 1,50 m hohen Staketenholzzauns als Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen der widersprechenden Wohnungseigentümer bewertet. Abzustellen ist auf die beabsichtigte Änderung in ihrer konkret geplanten Ausgestaltung (vgl RS012644; 5 Ob 68/21t), somit auf den vom Antragsteller gewählten und zum Gegenstand seines Begehrens gemachten Zaun, der sich nicht nur farblich von der Grünanlage deutlich abhebt, sondern insgesamt einen optischen Fremdkörper im Garten bildet, der den derzeit ungestörten einheitlichen Grünblick von Balkonen, Terrassen und auch den (hier „tortenförmig“ schmal, aber lang) gestalteten Gartenanteilen, beeinträchtigt. 5 Ob 149/22f – Zustimmung zur Herstellung von Mauerdurchbrüchen und das Einsetzen von (zum Teil öffenbaren) Glaselementen zur Herstellung eines solchen offenen Wohnbereichs Voraussetzung für die Genehmigung einer vom Mieter geplanten (hier in Form der Mauerdurchbrüche bereits hergestellten) wesentlichen Veränderung ist unter anderem, dass sie der Übung des Verkehrs entspricht und seinem wichtigen Interesse dient (§ 9 Abs 1 Z 2 MRG). Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass diese beiden Voraussetzungen kumulativ vorhanden sind, trifft nach der Rechtsprechung den Mieter (RIS-Justiz RS0069551 [T2]; 5 Ob 10/21p mwN). Nur bei den nach § 9 Abs 2 Z 1 bis 5 MRG privilegierten Arbeiten wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen unwiderlegbar vermutet. Zur Übung des Verkehrs ist auf objektive Umstände abzustellen (RS0069695 [T1]), die vom dafür behauptungs- und beweispflichtigen Mieter durch konkrete Tatsachen darzulegen sind, wenn sich die Verkehrsüblichkeit nicht schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt (5 Ob 245/18t mwN). Dabei kommt es nicht auf die vom Mieter mit seinem Veränderungsbegehren angestrebte Ausstattung des Mietgegenstands im Allgemeinen an, sondern darauf, ob die konkret beabsichtigte Änderung in ihrer geplanten Ausgestaltung als solche verkehrsüblich ist (RS0126244). Es mag zutreffen, dass im modernen Wohnbau eine Integrierung des Ess- in den Wohnbereich vermehrt anzutreffen ist. Für den Altbau kann daraus aber keineswegs abgeleitet werden, dass die Herstellung von Mauerdurchbrüchen und das Einsetzen von (zum Teil öffenbaren) Glaselementen zur Herstellung eines solchen offenen Wohnbereichs allgemein üblich wäre. Mit ihrem Hinweis auf die allgemeine Lebenserfahrung kann die Antragstellerin daher den für eine Bejahung der Verkehrsüblichkeit erforderlichen Tatsachenbeweis nicht ersetzen. Bei der Beurteilung der Verkehrsüblichkeit kommt es nicht auf die subjektiven Interessen des Mieters an, sodass der von der Antragstellerin ins Treffen geführte Wunsch nach mehr Licht und Transparenz nicht zu berücksichtigen ist (vgl RS0069695 [T2]). 5 Ob 159/22a – Verbotene Ablöse Ungültig und verboten sind gemäß dem hier nach § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG unstrittig anwendbaren § 27 Abs 1 Z 1 MRG Vereinbarungen, wonach der neue Mieter dafür, dass der frühere Mieter den Mietgegenstand aufgibt oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung dem Vermieter, dem früheren Mieter oder einem anderen etwas zu leisten hat; unter dieses Verbot fallen nicht die Verpflichtung zum Ersatz der tatsächlichen Übersiedlungskosten oder zum Rückersatz des Aufwands, den der Vermieter dem bisherigen Mieter nach § 10 MRG zu ersetzen hat. Damit soll verhindert werden, dass der Bestandgegenstand als Vermögenswert gehandelt wird und kein objektiver äquivalenter Leistungsaustausch vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0069778; RS0069842). Die Leistung des neuen Mieters soll nur dann als unzulässige Ablöse betrachtet werden, wenn dieser noch keine rechtlich gesicherte Position erlangt hat und somit in seiner Willensbildung beschränkt ist (5 Ob 141/17x; 4 Ob 79/18y; 5 Ob 237/20v; vgl auch Pesek in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 27 MRG Rz 15). Dies wird in der Regel jedenfalls dann zutreffen, wenn der Ablöseempfänger noch in der Lage ist, einen Konnex zwischen dem Abschluss des Mietvertrags und der verbotenen Leistung herzustellen (vgl 5 Ob 128/18m; Pesek aaO), ohne aber auf diese Variante beschränkt zu sein. Eine „Drucksituation“ des Neumieters kann daher etwa auch dann noch gegeben sein, wenn der Mietgegenstand nach Vertragsabschluss noch nicht tatsächlich übergeben wurde und der Vermieter mit seinem „Rücktritt“ vom Vertrag oder ähnliches droht oder dem Mieter den Vertrag nur gegen gleichzeitige Unterfertigung einer Verzichtserklärung aushändigt (vgl 5 Ob 193/06b; Pesek aaO). In diesem Fall hatte die Antragstellerin lange vor Kündigung des Nutzungsvertrags durch die Antragsgegnerin und Bekanntgabe ihrer Person als Wohnungsnachfolgerin am 31. 10. 2019 bereits am 13. 7. 2019 eine Ablöseanzahlung für das Inventar in Höhe von 2.000 EUR geleistet. Diese Anzahlung und die Leistung der unmittelbar nach Kündigung des Vertrags durch die Antragsgegnerin und Präsentation der Antragstellerin als Nachmieterin gezahlten € 26.000,00 waren als einheitliche Ablösezahlung zu verstehen. Dass diese Ablösevereinbarung vor Erlangung einer rechtlich gesicherten Position durch die Antragstellerin erfolgte, liegt auf der Hand: Nach den Feststellungen war der Antragstellerin an diesem Tag klar, dass die von der Antragsgegnerin geforderte Zahlung Bedingung für die Aufkündigung der Wohnung durch sie und ihre Präsentation als Nachmieterin war. Dies ergibt sich auch aus der am 31. 10. 2019 abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarung der Streitteile, wonach die Antragstellerin der Antragsgegnerin bei Kündigung der Wohnung am 31. 10. 2019 € 26.000,00 in bar für die Möbel zu übergeben hat, wobei die Antragstellerin nach der Vereinbarung der Antragsgegnerin schriftlich Bescheid zu geben hatte, dass die vereinbarte Geldsumme bereitsteht. Es war daher von einem Konnex zwischen der Zahlung (auch) des Restbetrags von € 26.000,00 und der Kündigungserklärung (samt Präsentation der Antragstellerin als Nachmieterin) auszugehen. Zum Zeitpunkt der Zahlung des Restbetrags anlässlich des Termins am 31. 10. 2019, die nach den Feststellungen zehn bis maximal 30 Minuten nach der Unterfertigung des Kündigungsschreibens durch die Antragsgegnerin und die Bekanntgabe der Antragstellerin als Nachmieterin erfolgte, war die Zwangslage für die Antragstellerin noch nicht weggefallen. Gegenüber der GBV war die Rechtsstellung der Antragstellerin aufgrund der bloßen Präsentation ihrer Person noch nicht gesichert. Ein Präsentationsrecht besteht nach ständiger Rechtsprechung (RS0032739) nämlich darin, dass sich der Bestandgeber gegenüber dem Mieter verpflichtet hat, unter gewissen Bedingungen mit dem vom Bestandnehmer vorgeschlagenen geeigneten Dritten einen Vertrag gleichen oder bestimmten anderen Inhalts abzuschließen. Die näheren Bedingungen des der Antragsgegnerin eingeräumten Präsentationsrechts wurden zwar nicht festgestellt; da es sich unstrittig aber eben (nur) um ein Präsentationsrecht handelte, lässt dies nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen jedenfalls nicht den Schluss zu, allein damit hätte die Antragstellerin schon eine gesicherte Rechtsstellung gegenüber der GBV erlangt. 5 Ob 161/22w – Weitergaberecht des Mieters Die Vereinbarung, wonach das Auswahlrecht des Mieters dadurch eingeschränkt wird, dass der Vermieter den Eintritt der namhaft gemachten Person ablehnen darf, wenn gegen diese als Mieter sachlich begründete Bedenken bestehen, stellt ein beschränktes Weitergaberecht dar. Wie beim unbeschränkten Weitergaberecht geht das Mietrecht bereits durch bloße Erklärung des bisherigen Mieters über. Dr. Iris Mutz Wien/Klagenfurt, Dezember 2022 WMWP Rechtsanwälte...
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