Wohnrechtliche Judikatur des OGH Newsletter Jänner 2019

Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht

Dr. Iris Mutz

Mag. Michael Achleitner LL.M.

Mag. Martin Mutz LL.M.

Streitiges Recht

2 Ob 152/18v – Der Mieter hat ihm bekanntes unleidliches Verhalten (iSd § § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG) von Personen, die mit seinem Willen die Wohnung benützen, zu verantworten

Das Mietverhältnis des beklagten Mieters wurde aufgrund des unleidlichen Verhaltens seines Sohnes, der unter einer psychischen Erkrankung litt und nur gelegentlich in Behandlung ist und Medikamente immer wieder absetzt, aufgekündigt.

Der Mieter hat unleidliches Verhalten (iSd § § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG) von Personen, die mit seinem Willen die Wohnung benützen, nur dann nicht zu verantworten, wenn er davon keine Kenntnis hatte und deshalb nicht einschreiten konnte. War der Mieter aber in der Lage einzuschreiten, kann er sich nicht auf sein Unvermögen oder etwa darauf berufen, dass er alle ihm zu Gebote stehenden bzw ihm nach der Sachlage zumutbaren Abwehrmittel ausgeschöpft habe (RIS-Justiz RS0070371). Wollte man dem Mieter den Einwand zugestehen, dass er alle zumutbaren Abwehrmittel ausgeschöpft habe, ihm aber subjektiv tatsächlich die Abhilfe nicht gelungen sei, wäre der Schutzzweck des Kündigungsgrundes unterlaufen, der primär darin liegt, die übrigen Hausbewohner vor Beeinträchtigungen zu schützen (1 Ob 268/99i; 3 Ob 220/09p; 6 Ob 189/13g).

Die Aufkündigung ist dann berechtigt, wenn der Tatbestand zur Zeit der Aufkündigung erfüllt war. Wird das unleidliche Verhalten nach der Aufkündigung eingestellt, ist dies bei der Beurteilung, ob das Gesamtverhalten die Aufkündigung im Einzelfall rechtfertigt, mit zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0070378). Nur dann wenn die Umstände den Schluss zulassen, dass die Wiederholung der bisherigen Unzukömmlichkeiten mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist (RIS-Justiz RS0070340, RS0067534), kann dies einen Einfluss auf die Aufkündigung haben. Hier war dies aufgrund der Umstände aber nicht der Fall.

3 Ob 164/18s – Das Eintrittsrecht eines nahen Angehörigen nach dem §14 MRG setzt eine gemeinsame Haushaltsführung voraus

Die Nebenintervenientin hatte sich zur Pflege ihrer schwer kranken Mutter durchschnittlich vier bis fünf Tage pro Woche in der aufgekündigten Wohnung aufgehalten, hatte für sie gekocht,  Einkäufe und Bankgeschäfte für sie erledigt und hatte auch gelegentlich auch bei ihr übernachtet. Während dieser Zeit hatte sie ihren Lebensschwerpunkt aber in einer anderen Wohnung, die sie gemeinsam mit ihrem Mann und ihren minderjährigen Kindern bewohnte.

Der „gemeinsame Haushalt“ iSd § 14 Abs 3 MRG setzt ein auf Dauer angelegtes gemeinsames Wohnen und Wirtschaften voraus (RIS-Justiz RS0069741 [T2]); der Angehörige muss seinen  Lebensschwerpunkt in der aufgekündigten Wohnung haben (RIS-Justiz RS0068296 [T12, T14, T15]). Übernachtet der Angehörige bloß gelegentlich in der Wohnung des Mieters oder hält er sich dort nur zur Pflege des kranken Mieters auf, dann liegt kein gemeinsamer Haushalt vor (RIS-Justiz RS0069754).

4 Ob 173/18x – Bei der Frage, ob das den Rechtsnachfolgeklauseln unterstellte Erklärungsverständnis tatsächlich angenommen werden kann, ist darauf abzustellen, ob den Vertragsparteien „… die Weitergabe-Problematik …“ bekannt war

Die klagende Pächterin einer Liegenschaft, auf der ein Einkaufszentrum betrieben wird, begehrte die Feststellung eines vertraglichen Weitergaberechts, da sie die Veräußerung des Einkaufszentrums beabsichtigte und der Verpächter die Zustimmung zur Übertragung der Bestandrechte verweigere. In Punkt XIII. des mit der Gesamtrechtsvorgängerin der Klägerin geschlossen Pachtvertrags war vereinbart worden:

„XIII. Rechtsnachfolge und Solidarverpflichtung.

Dieser Vertrag geht beiderseits auf Erben und Rechtsnachfolger über. Die darin festgelegten Rechte und Pflichten sind bei einer Personenmehrheit auf einer Vertragsseite zur ungeteilten Hand von jeder Vertragspartei zu fordern und zu leisten.“

Nach der Rechtsprechung sei die Formulierung in diesem Vertragspunkt als Weitergaberecht zu beurteilen.

Vor dem Abschluss des Pachtvertrages hatten die Parteien bereits einen Vorvertrag abgeschlossen, in dem die Parteien die Punkte I. bis XVI. des später abzuschließenden Pachtvertrags wortgleich formuliert waren.  Im Vergleich zu den im Vorvertrag enthaltenen Vertragsbestimmungen des Pachtvertrags wurde dieser nur um einen weiteren Punkt XVII. („abschließende Feststellungen“) ergänzt. Zusätzlich enthält der Vorvertrag unter anderem folgende „Schlussbestimmungen“:

„1. Die vorstehend angeführten Punkte XII bis XVI des abzuschließenden Hauptvertrages gelten vollinhaltlich auch für den vorliegenden Vorvertrag. …

3. Die … [Rechtsvorgängerin der Klägerin] ist berechtigt, ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag an eine andere physische oder juristische Person, die im Inland ihren ständigen Wohnsitz oder Sitz hat, zu übertragen, wenn sich die übernehmende physische oder juristische Person den Verpächtern gegenüber schriftlich verpflichtet, alle vorstehenden Vertragsbestimmungen vollinhaltlich und unverändert zu erfüllen.“

Eine mit dem Vertragspunkt 3. der Schlussbestimmungen vergleichbare Regel enthält der in der Folge abgeschlossene Pachtvertrag jedoch nicht. Der Verpächter verwies auf den Vorvertrag, in dem noch ein ausdrückliches Weitergaberecht vereinbart worden sei, das im Hauptvertrag allerdings fehle. Die Rechtsnachfolgeklausel könne daher nicht im Sinn der Klägerin verstanden werden In dem Verfahren konnte nicht festgestellt werden, ob bzw in welchem Sinn die Vertragsbestimmung XIII. des Pachtvertrags im Zuge der Vertragsverhandlungen erörtert wurde und ob mit dieser Klausel nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein beiderseitiges Weitergaberecht vereinbart werden sollte.

Bei der Auslegung von Verträgen ist ausgehend vom Wortlaut der Vereinbarung die Absicht der Parteien zu erforschen (RIS-Justiz RS0044358). Lässt sich
– wie hier – ein vom objektiven Erklärungswert abweichender Wille der Parteien nicht feststellen (RIS-Justiz RS0017915 [T28], RS0017834, vgl auch RS0017911), ist der Vertrag unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs (RIS-Justiz RS0017817 [T3], RS0017902) und der Übung des redlichen Verkehrs (RIS-Justiz RS0017781) so auszulegen, wie er für einen redlichen und verständigen Empfänger zu verstehen war (RIS-Justiz RS0113932). Nach der Entscheidung 5 Ob 100/99p ist gerade bei der Frage, ob das den Rechtsnachfolgeklauseln unterstellte Erklärungsverständnis tatsächlich angenommen werden könne, darauf abzustellen, ob den Vertragsparteien „… die Weitergabeproblematik … bekannt war“. Dabei sind auch andere Vertragsbestimmungen heranzuziehen (vgl idS auch 5 Ob 190/99y). Nach 5 Ob 11/02g ist es mit der einschlägigen Judikatur unvereinbar, einer generellen Rechtsnachfolgeregelung auch dann die Bedeutung der Einräumung eines Weitergaberechts beizumessen, wenn an anderer Stelle des Vertrags das Problem des Weitergaberechts ausdrücklich geregelt wurde. Diesfalls ist die Rechtsnachfolgeregelung nur als Anordnung zu verstehen, die sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten auch jedem Einzelrechtsnachfolger zu überbinden. Dabei ist nicht entscheidend, ob sich die konkurrierende ausdrückliche Regelung über ein Weitergaberecht in derselben Vertragsurkunde befindet. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob den Vertragsparteien grundsätzlich die Weitergabe-Problematik an sich bekannt war und wie sie diese sonst untereinander regelten. Dafür, dass in diesem Fall kein Weitergaberecht besteht sprach, dass im Vorvertrag die Regelung über das Weitergaberecht zusätzlich zu (dem im Vorvertrag ebenfalls enthaltenen) Punkt XIII. getroffen wurde. Wäre bereits Punkt XIII. die Bedeutung eines Weitergaberechts zugekommen, wäre zu diesem Recht die ausdrückliche Regelung in den Schlussbestimmungen des Vorvertrags entbehrlich gewesen.

5 Ob 57/18w – Für den Umfang des Eigentumserwerbs an nicht im Grenzkataster eingetragenen Grundstücken ist nicht die Grundbuchsmappe entscheidend, sondern der sich im Kaufvertrag wiederspiegelnde Parteiwille

Der Kläger ist Alleineigentümer einer Liegenschaft, bestehend aus einem Gartengrundstück, das südlich an eine im Mit- und Wohnungseigentum stehende Liegenschaft bestehend aus zwei Grundstücken grenzt. Mit- und Wohnungseigentümer dieser Nachbarliegenschaft sind die Beklagten und der Kläger. Im Bereich der Grenze zwischen den beiden Nachbarliegenschaften steht seit langer Zeit ein mit einer Hecke bewachsener, etwa 40 m langer Maschendrahtzaun, welcher durch ein Gartentor durchbrochen wird. Der Zaun reicht im Westen und Osten bis an die Zäune der Nachbargrundstücke heran, er ist an diese aber nicht angebunden. In dem Verfahren war nunmehr der Grenzverlauf strittig. Es ging darum, ob der Zaun (samt Hecke) die Grundgrenze bildet oder ob die Grenze wie laut Mappe zwischen den Grundstücken 2,5 m weiter südlich davon verläuft (Papiergrenze).

Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt sich der eigentumsrechtliche Grenzverlauf eines nicht in den Grenzkataster eingetragenen Grundstücks grundsätzlich nach den Naturgrenzen. Maßgeblich ist der in der Natur festzustellende Verlauf (RIS-Justiz RS0049554 [T1]; RS0130738 [T1]). Dies ist eine Frage der Würdigung aller Beweise einschließlich der Kataster- und der Grundbuchsmappe sowie der Feststellung von Tatsachen (9 Ob 34/17s; RIS-Justiz RS0049559 [T4]). Der Mappen-Darstellung kommt
[außer wenn die strittige Grenze im Grenzkataster eingetragen ist] nicht die Bedeutung einer bücherlichen Eintragung zu, sondern sie ist nur dazu bestimmt, die Lage der Liegenschaften zu veranschaulichen (RIS-Justiz RS0049554). Die Grundbuchsmappe macht keinen Beweis über die Größe und die Grenzen einer Liegenschaft (10 Ob 32/17d; RIS-Justiz RS0049559; RS0038593 [T1]). Sie ist nur ein Beweismittel wie jedes andere, dessen Beweiskraft der Richter nach freier Überzeugung zu beurteilen hat (1 Ob 14/17s; RIS-Justiz RS0049559; RS0011258). Beim Verkauf eines Grundstücks wird daher das Vertrauen auf die Darstellung der Grenze in der Grundbuchsmappe nicht geschützt. Für den Umfang des Eigentumserwerbs an nicht im Grenzkataster eingetragenen Grundstücken ist nicht die Grundbuchsmappe entscheidend, sondern der im Inhalt des Kaufvertrags Ausdruck findende Wille der Parteien. Eigentum wird nur am wirklich gewollten Gegenstand erworben (10 Ob 32/17d; RIS-Justiz RS0011236 [T10, T11]; vgl auch RS0011332). Nach den in dem Verfahren getroffenen Feststellungen richtete sich der für den Umfang des Eigentumserwerbs maßgebliche Parteiwille bei jedem Erwerbsvorgang jeweils auf die durch den Zaun gebildete „Naturgrenze“. Für den Umfang der Eigentumsübertragung ist daher hier dieser in der Natur ersichtliche Grenzverlauf – und nicht die „Papiergrenze“ – maßgebend (vgl 1 Ob 53/97v).

5 Ob 151/18v – Bestätigende Beschlüsse betreffend die Vollzugsanordnung sind jedenfalls unanfechtbar, wenn sie auf der Bewilligung einer pfandweisen Beschreibung beruhen

Mit Mietzins- und Räumungsklage begehrten die Kläger von dem beklagten Mieter die Zahlung rückständiger Mietzinse die Räumung des Bestandobjekts gemäß § 1118 ABGB und beantragten die pfandweise Beschreibung nach § 1101 ABGB, welche auch gerichtlich bewilligt wurde. Das Mietzins- und Räumungsverfahren war noch anhängig. Da die pfandweise Beschreibung anlässlich zweier Vollzugsversuche nicht vollzogen werden konnte, weil die Örtlichkeit jeweils versperrt war, beantragten die Kläger den Vollzug der bewilligten pfandweisen Beschreibung. Das Erstgericht bewilligte diesen „auf Grundlage des Beschlusses vom 13. 10. 2014“.

Dieser Beschluss wurde von den beklagten Mietern mit der Begründung bekämpft, dass dieser zu Unrecht von dem Erstgericht bewilligt worden sei.

Die pfandweise Beschreibung von Einrichtungsgegenständen und Fahrnissen des Mieters gemäß § 1101 ABGB wird durch die Art XIII Z 6 und XXVII EGEO (nur) verfahrensrechtlich zu einer Sicherungsexekution eigener Art. Hinsichtlich des Verfahrens sind demnach grundsätzlich die Vorschriften über die einstweiligen Verfügungen anzuwenden (7 Ob 100/08v mwN; RIS-Justiz RS0037834). Dies gilt auch für die neuen Bestimmungen, wie etwa § 402 Abs 1 EO (RIS-Justiz RS0037834 [T3]).

Gegenstand der angefochtenen Entscheidungen war nicht die Bewilligung der pfandweisen Beschreibung selbst, sondern der auf Basis des Bewilligungsbeschlusses angeordnete Vollzug derselben. Vollzugsanordnungen werden in § 402 Abs 1 EO nicht erwähnt. Die Bestimmung wird zwar teilweise analog auf andere bestätigende Beschlüsse angewandt (vgl 4 Ob 241/17w; RIS-Justiz RS0104478; RS0106985). Analogie setzt jedoch eine planwidrige Lücke voraus; das Gesetz muss, gemessen an seiner Absicht und Teleologie, ergänzungsbedürftig sein, ohne dass diese Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (RIS-Justiz RS0008866; RS0008826 [T1]). Durch die Bestimmung des § 402 Abs 1 EO sollte der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO für die dort genannten Entscheidungen beseitigt werden, weil diesen Entscheidungen wiederholt richtungsweisende Bedeutung zukommt und darin oft Rechtsfragen gelöst werden, die für das (anschließende) meritorische Verfahren Bedeutung haben, in dem wegen der unterschiedlichen Revisions- und Revisionsrekurs-Bestimmungen die Rechtsmittelbeschränkung nicht gilt (AB 718 BlgNR XVIII. GP; 4 Ob 241/17w mwN). Auf bloße Vollzugsanordnungen treffen diese Motive des Gesetzgebers jedoch nicht zu. Vollzugsanordnungen aufgrund einer einstweiligen Verfügung unterliegen daher – anders als einstweilige Verfügungen selbst und sonstige Beschlüsse, die in ihrer Tragweite der Erlassung, Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung sehr nahe kommen – der Konformitätssperre des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (7 Ob 100/08v; 7 Ob 636/95 = RIS-Justiz RS0102984)

5 Ob 193/18w – Zu einer Ausschlussklage gemäß § 36 Abs 1 WEG 2002 ist die Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer aktivlegitimiert wobei der (gesamte) Anteil des beklagten Wohnungseigentümers nicht zu berücksichtigen ist

Die Erstklägerin und der Zweitkläger sind Miteigentümer einer Liegenschaft, mit deren Anteil jeweils Wohnungseigentum an einer Wohnung sowie an Abstellplätzen verbunden ist. Die restlichen Anteile an der Liegenschaft entfallen auf den beklagten. Die Kläger begehrten den Ausschluss des Beklagten aus der Eigentümergemeinschaft, in eventu den Rückbau bestimmter Baumaßnahmen und die Verpflichtung, es zu unterlassen, genehmigungsbedürftige Änderungen ohne Zustimmung durchzuführen.

In dem Verfahren ging es in weiterer Folge um die Frage der Aktivlegitimation betreffend das Hauptbegehren.

Ein Wohnungseigentümer ist nach § 36 Abs 1 WEG 2002 auf Klage der Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer aus der Gemeinschaft auszuschließen, wenn einer, der in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung aufgezählten Ausschlussgründe vorliegt. Nach Lehre und Rechtsprechung ist nicht die Eigentümergemeinschaft, sondern die – nach Anteilen zu berechnende – Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer zur Einbringung der Ausschlussklage aktivlegitimiert (5 Ob 8/18i; RIS-Justiz RS0113761; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 36 WEG Rz 19 mwN), wobei der (gesamte) Anteil des Beklagten nicht zu berücksichtigen ist (vgl RIS-Justiz RS0113758; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, § 36 WEG Rz 19; Illedits in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht3 § 36 WEG Rz 2). Ein Äußerungs- und Anhörungsrecht des Beklagten besteht nicht.

Außerstreitiges Recht

5 Ob 74/18w – Maßgebend für den Charakter als notwendiger allgemeiner Teil eines Wohnungseigentumsobjekts ist unverändert die Zweckbestimmung innerhalb der Gesamtliegenschaft

Die Erstantragsgegnerin war ursprünglich Alleineigentümerin der Liegenschaft, welche als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin Wohnungseigentum an der Liegenschaft begründete. Die Begründung des Wohnungseigentums erfolgte auf Grundlage eines Parifizierungsgutachtens aus dem Jahr 2006, in dem neben Wohnungen, einem Büro und Kraftfahrzeugabstellplätzen, ein Hackschnitzellager und der Heizraum der Wohnhausanlage als Wohnungseigentumsobjekte ausgewiesen worden waren. Beide im Keller gelegene Räumlichkeiten wurden von Anfang an und werden nach wie vor zum Zweck der Beheizung der Liegenschaft verwendet. Die Wohnhausanlage verfügt über keine andere Heizung. An beiden Objekten behielt sich die Erstantragsgegnerin das Mit-
und Wohnungseigentumsrecht vor. Mit der Hackschnitzelheizung wird nicht nur die gesamte Wohnungseigentumsanlage, sondern auch ein angrenzendes Einfamilienhaus samt integriertem Büro beheizt. Anlässlich des Kaufs ihrer Objekte mussten die Interessenten einen zwischen der Eigentümergemeinschaft, vertreten durch die Verwalterin, und der Erstantragsgegnerin als Wärmelieferantin abgeschlossenen Wärmeliefervertrag unterzeichnen. Die Antragstellenden Mit- und Wohnungseigentümer begehrten nunmehr die Neufestsetzung der Nutzwerte, da der Heizraum und der Hackschnitzelbunker zwingend Allgemeinflächen darstellen würden, an denen Wohnungseigentum nicht begründet hätte werden dürfen.

Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0097520) sind Teile des Hauses, auf deren Mitbenützung auch Dritte angewiesen sind, um ihre individuellen oder gemeinschaftlichen Nutzungsrechte ausüben zu können, als allgemeine Teile der Liegenschaft zu beurteilen, an denen Wohnungseigentum nicht begründet werden kann. Bei einem insoweit vorliegenden Verstoß gegen zwingende Grundsätze steht ein Antrag nach § 9 Abs 2 Z 1 WEG 2002 – unbefristet und ohne Bagatellgrenze – offen (vgl RIS-Justiz RS0117708; 5 Ob 171/12a = wobl 2013/98 [Etzersdorfer]). Grundsätzlich liegt ein notwendiger allgemeiner Teil iSd § 2 Abs 4 zweiter Fall WEG 2002 dann vor, wenn das Objekt kraft faktischer Beschaffenheit von vornherein nicht als Wohnung oder Zubehör nutzbar ist, weil ihm die Eignung fehlt, selbständig und ausschließlich benutzt zu werden. Maßgebend für den Charakter als notwendiger allgemeiner Teil ist unverändert die Zweckbestimmung innerhalb der Gesamtliegenschaft (RIS-Justiz RS0125757; 5 Ob 201/09h). Entgegenstehende Vereinbarungen können grundsätzlich an der mangelnden Wohnungseigentumstauglichkeit notwendiger allgemeiner Teile nichts ändern (5 Ob 305/98h = wobl 2000/126 [Call]; 5 Ob 226/07g = immolex 2008/93; 5 Ob 171/12a = wobl 2013/98 [Etzersdorfer]). Der Umstand alleine, dass sich die Erstantragsgegnerin im Wege eines Contracting-Vertrags zur Lieferung von Heizwärme nicht nur gegenüber den anderen Mit- und Wohnungseigentümern der Anlage verpflichtet hat, sondern von dieser Heizungsanlage aus auch ein weiteres Objekt mit Wärme beliefert wird, ändert nichts daran, dass hier nach den Feststellungen von einer nicht nur bau-, sondern auch wohnungseigentumsrechtlichen Widmung als Bunker für die Hackschnitzelheizung und Heizraum auszugehen ist und diese Objekte seit Errichtung der Anlage nur in diesem Sinn verwendet wurden.

5 Ob 100/18v – Voraussetzung für die Genehmigung einer vom Mieter geplanten Veränderung ist unter anderem, dass diese Veränderung der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dient

Die Wohnung der Antrag stellenden Mieterin hat eine Nutzfläche von etwa 200 m². Davon entfallen 5,42 m² auf ein Bad, welches als Durchgangszimmer konzipiert und nur über die Küche zu erreichen ist. Im Jahr 2015 ließ die Mieterin einen anderen Raum im Ausmaß von 24,19 m² unterteilen und ein zweites Bad/WC einbauen. Dann stellte sie den – auf § 9 MRG gestützten Antrag – auf Ersetzung der Zustimmung des Vermieters zur Errichtung dieses zweiten Badezimmers.

Voraussetzung für die Genehmigung einer vom Mieter geplanten Veränderung ist unter anderem, dass diese Veränderung der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dient (§ 9 Abs 1 Z 2 MRG). Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorhanden sind, trifft den Mieter (RIS-Justiz RS0069551 [T2]; RS0069662 [T1]; RS0069695 [T5]; RS0069725 [T1]). Nur bei den nach § 9 Abs 2 MG Z 1 bis 5 MRG privilegierten Arbeiten wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen unwiderlegbar vermutet. Zu diesen taxativ aufgezählten privilegierten Veränderungen zählen unter anderem die Errichtung und die der Haushaltsführung dienende Umgestaltung von Wasserleitungs-, Lichtleitungs-, Gasleitungs- oder Beheizungsanlagen (einschließlich der Errichtung von zentralen Wärmeversorgungsanlagen) sowie von sanitären Anlagen (§ 9 Abs 2 Z 1 MRG). Die Schaffung eines zweiten Badezimmers in einer Großwohnung fällt demgemäß  nicht unter den Privilegierungstatbestand des § 9 Abs 2 Z 1 MRG (5 Ob 33/93 = RIS-Justiz RS0069743; 5 Ob 273/00h = RIS-Justiz RS0114400).
Von der Antragstellerin war daher zu behaupten und zu beweisen, dass die von ihr durchgeführten Maßnahmen kumulativ sowohl der Übung des Verkehrs entsprechen als auch ihrem wichtigen Interesse dienen. Bei der Prüfung der „Übung des Verkehrs“ ist auf objektive Umstände abzustellen (RIS-Justiz RS0069695 [T1]). Diese objektiven Umstände sind vom dafür behauptungs- und beweispflichtigen Mieter durch konkrete Tatsachen darzulegen, wenn sich die Verkehrsüblichkeit nicht aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt (5 Ob 57/14i; 5 Ob 167/10k). Bei der Beurteilung der Verkehrsüblichkeit im Sinne des § 9 Abs 1 Z 2 MRG kommt es dabei nicht auf die Verkehrsüblichkeit der vom Mieter mit seinem Veränderungsbegehren angestrebten Ausstattung des Mietgegenstands im Allgemeinen an, sondern darauf, ob die konkret beabsichtigte Änderung in ihrer geplanten Ausgestaltung als solche verkehrsüblich ist (5 Ob 167/10k; vgl RIS-Justiz RS0126244).
In diesem Fall wurde der Einbau eines zweiten Badezimmers deshalb als verkehrsüblich angesehen, weil nach der allgemeinen Lebenserfahrung erst durch diese Maßnahme die sanitären Anlagen dieser Wohnung der heutigen Wohnkultur und den Ansprüchen, die Mieter an den Wohnkomfort stellen, entsprächen.

5 Ob 121/18g – Nach dem WEG 1948 bedurfte es keiner schriftlichen Vereinbarung der Mit- und Wohnungseigentümer, um Liegenschaftsaufwendungen anders zu verteilen, als dies im Gesetz vorgesehen war. Rechtsnachfolger, die diese Pflicht durch (globale) Überbindungsklausel übernommen haben, sind an diese Vereinbarung auch weiterhin gebunden

Gegenstand des Verfahrens ist die Überprüfung der für die Jahre 2012 bis 2015 gelegten Abrechnungen, die darin abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 32 Abs 1 WEG 2002 die Wasser- und Kanalbenützungsgebühren nach dem tatsächlichen Verbrauch verrechnete, da die Erstantragsgegnerin an einen im Anwendungsbereich des WEG 1948 vereinbarten abweichenden Verteilungsschlüssel gebunden sei.

Die Rechtswirksamkeit einer vor dem 1. 9. 1975 abgeschlossenen Vereinbarung über eine vom Gesetz abweichende Aufteilung von Aufwendungen ist nach den zum Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Vorschriften zu beurteilen (§ 29 Abs 1 Z 2 WEG 1975 iVm § 55 WEG 2002). Im Geltungsbereich des WEG 1948 bedurfte es keiner schriftlichen Vereinbarung der Mit- und Wohnungseigentümer, um Liegenschaftsaufwendungen anders zu verteilen, als dies im Gesetz vorgesehen war. Eine solche Vereinbarung konnte mündlich oder auch konkludent zustande kommen (5 Ob 120/01k = RIS-Justiz RS0013676 [T2]). In diesem Fall wurde von einer konkludenten Vereinbarung ausgegangen. Nach den von den Feststellungen war „von Beginn an“, also seit Begründung von Wohnungseigentum im Jahr 1972, die Verteilung der Wasser- und Kanalgebühren nach dem tatsächlichen Verbrauch erfolgt, weshalb von einer unter dem Regime des WEG 1948 konkludent zustande gekommene Vereinbarung ausgegangen wurde.

Im Fall eines Eigentümerwechsels nach dem 1. 9. 1975 blieb eine nicht schriftlich erfolgte Vereinbarung über einen vom Gesetz abweichenden Verteilungsschlüssel nur dann bestehen, wenn sie vom Rechtsvorgänger auf seine Nachfolger vertraglich übertragen oder von diesem durch schriftlichen Beitritt übernommen wurde, um das Schriftformgebot des § 19 Abs 1 Z 2 WEG 1975 zu erfüllen. Rechtsnachfolger, die diese Pflicht durch Überbindungsklausel übernommen haben, sind an diese Vereinbarung auch weiterhin gebunden (RIS-Justiz RS0013676 [T4]; 5 Ob 72/17z mwN). Das ist schon dann der Fall, wenn der Rechtsnachfolger mittels schriftlichen Vertrags in die Rechtsstellung seines Vorgängers eintrat (RIS-Justiz RS0013676). Gemäß Punkt I. des Kaufvertrages hatten die Antragsteller als Käufer den Kaufgegenstand je zur Hälfte mit allen Rechten und Pflichten, mit denen die Verkäuferin diese Liegenschaftsanteile bisher besessen und benützt hat bzw zu besitzen und zu benützen berechtigt war, übernommen. Dass ihnen entgegen ihrer Auffassung mit dieser vertraglichen Gestaltung eine vor dem 1. 9. 1975 konkludent zustande gekommene Vereinbarung über einen abweichenden Aufteilungsschlüssel unabhängig von ihrer subjektiven Kenntnis wirksam überbunden werden konnte, entspricht der Rechtsprechung (5 Ob 72/17z mwN).

5 Ob 139/18d – Ein wichtiges Interesse iSd § 9 Abs 1 Z 2 MRG das den Vermieter zur Duldung einer von dem Mieter vorzunehmenden wesentlichen Veränderung (Verbesserung) des Mietgegenstandes verpflichtet, muss bereits im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz vorliegen und entsprechend in dem Verfahren vorgebracht worden sein

Die Antragstelleende Mieterin begehrte, die Zustimmung des Vermieters zur Sanierung des Badezimmers, zum Ausbau der Therme für Heizung und Warmwasseraufbereitung, zur Verlegung der Wohnküche und zur Errichtung eines Wirtschaftsraums mit Dusche und WC anstelle der derzeit bestehenden Küche.

Hinsichtlich der Küche fehlte in dem Verfahren ein ausreichendes Vorbringen zu einem wichtigen Interesse der Antragstellerin. Nicht jeder verständliche oder sogar von achtenswerten Motiven getragene Veränderungswunsch vermag darüber hinaus ein wichtiges Interesse zu begründen (RIS-Justiz RS0083341). Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen und eine Steigerung des Wohn- und Verkehrswerts der Wohnung reichen für die Annahme eines wichtigen Interesses in der Regel nicht aus (RIS-Justiz RS0083341 [T4]; RS0110977 jeweils zur vergleichbaren Bestimmung des §16 Abs 2 Z2 WEG 2002).
Auch ein wichtiges Interesse an der Errichtung eines zweiten Badezimmers wurde nicht festgestellt. Der Umstand alleine, dass die Verlegung der Wasserleitungen in einen Vorraum aufwändiger gewesen wäre, als die Situierung des zweiten Bades in der ehemaligen Küche, reichte nicht aus, ein wichtiges Interesse der Antragstellerin an der Errichtung des zweiten Bades in einem anderen Raum als ursprünglich vom Vermieter gestattet, darzutun.
Ausschließlich in die Zukunft weisende, bloße Absichtserklärungen sind nicht geeignet, das Vorliegen eines gegenwärtigen, die beantragten Maßnahmen bereits jetzt rechtfertigendes wichtiges Interesses darzutun (RIS-Justiz RS0069710). Der bloß mögliche Einzug eines Sohnes oder die allenfalls in der Zukunft erforderliche Betreuung der Mutter der Antragstellerin, die derzeit nicht pflegebedürftig ist, sind daher nicht zu berücksichtigen. Das wichtige Interesse iSd § 9 Abs 1 Z 2 MRG muss bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 6 MRG vorliegen (A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht³ § 9 MRG Rz 26 mwN).

5 Ob 160/18t – Sowohl die Erhaltung, als auch die Bildung der Rücklage fallen in die Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung (§ 28 Abs 1 WEG) und sind einer Beschlussfassung der Gemeinschaft zugänglich

Der Antrag stellende Wohnungseigentümer behauptete eine Gesetzwidrigkeit (§ 24 Abs 6 WEG) da die von der Mehrheit beschlossene Rücklage betreffend die Erhaltung der allgemeinen Teile des Wohnungseigentumsobjekts, da er danach sowohl zur allgemeinen als auch zur gesonderten Rücklage beizutragen habe.
Gemäß § 32 Abs 2 WEG können Wohnungseigentümer (ua) einen vom Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile nach § 32 Abs 1 WEG abweichenden Aufteilungsschlüssel oder eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit festlegen. Solche Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Ein vereinbarter abweichender Aufteilungsschlüssel iSd § 32 Abs 2 WEG kann nicht bloß in Prozentsatzverschiebungen bestehen, sondern auch in einer den Wohnungseigentümer unmittelbar treffenden Kostentragungspflicht (5 Ob 277/01y mwN = RIS‑Justiz RS0116331 [zu § 19 Abs 1 Z 2 WEG 1975 idF vor dem 3. WÄG]; 5 Ob 158/16w; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 32 WEG Rz 34). Durch die Festsetzung einer abweichenden Abrechnungseinheit wird die Abrechnungseinheit Liegenschaft unterteilt und der Kreis von Miteigentümern bestimmt, die die Aufwendungen für diese Abrechnungseinheit zu tragen haben (RIS‑Justiz RS0122484 [T6]). Besteht eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit, ist die Bildung einer gesonderten Rücklage zulässig (§ 31 Abs 4 WEG) und zweckmäßig (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 31 Rz 3; nach anderer Ansicht eine Notwendigkeit: E. M. Hausmann aaO § 31 WEG Rz 48).

5 Ob 162/18m – Die Bemessung der zulässigen Zu- und Abschläge zum Richtwertmietzins erfolgt nach richterlichem Ermessen, wobei nicht alle Ausstattungsdetails für sich zu bewerten und die dadurch ermittelten Zu- und Abschläge zusammen zu zählen sind, sondern eine Gesamtschau vorzunehmen ist

In dem Verfahren wurde der Hauptmietzinses für die Wohnung der Antragstellerin überprüft. Die Wohnung ist aufgrund der fehlenden Heizung im Bad der Kategorie C zuzuordnen. Im Übrigen verfügt sie aber weitgehend über die in § 15a Abs 1 Z 1 MRG genannten Ausstattungsmerkmale einer Wohnung der Kategorie A.
Die Frage, ob und in welcher Höhe Abschläge bzw Zuschläge vom bzw zum Richtwertmietzins gerechtfertigt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0117881 [T1]; RS0116132 [T2]). Die Auflistung und Bewertung einzelner Fakten kann dabei nur ein Kontrollinstrument sein, während die Justierung im Einzelfall nach richterlichem Ermessen zu erfolgen hat, weil es mit der in § 16 Abs 2 MRG geforderten Orientierung an der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens unvereinbar ist, alle (auch die winzigsten) Ausstattungsdetails gesondert zu bewerten und die so gewonnenen Zuschläge einfach zusammenzuzählen. Geboten ist daher immer eine Gesamtschau (RIS-Justiz RS0117881).
Für die überschießenden Kategorie-Merkmale Gasetagenheizung mit Heizkörpern in sämtlichen Zimmern (ausgenommen Bad und Toilette), vorhandene Küche(nanschlüsse), Vorraum und Warmwasseraufbereitung wurde ein Zuschlag von 22 % für angemessen befunden. Ein anderes Ergebnis des in das Verfahren involvierten Sachverständigen, für diese überschießenden Kategorie-Merkmale – einen Zuschlag von insgesamt 42,5 % vorzusehen –   widerspricht nicht der vom Rekursgericht vorgenommene Justierung. Die Ermittlung des zulässigen Richtwertmietzinses und demgemäß die Berechtigung eines Zuschlags ist Rechtsfrage, für die das Sachverständigengutachten nur eine Grundlage in tatsächlicher Hinsicht bietet (vgl RIS-Justiz RS0111105). Hier ergab sich darüber hinaus aus dem Gutachten, dass auch der Sachverständige selbst hinsichtlich der überschießenden Kategorie-Merkmale jeweils von einer Bandbreite ausging, allerdings – abgesehen vom Badezimmer, wo er 7,5 statt 10 % als gerechtfertigt erachtete – jeweils den Höchstwert der Bandbreite als Zuschlag vorschlug, ohne dies näher zu begründen.

Dr. Iris Mutz

Wien/Klagenfurt, Jänner 2019

WMWP Rechtsanwälte GmbH