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AKTUELLES

13 Jul
Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht Dr. Iris Mutz Mag. Michael Achleitner LL.M. Mag. Martin Mutz LL.M. Streitiges Recht 6 Ob 44/18s – Differenzierte Maßstäbe bei der Beurteilung der Kündigung eines Bestandverhältnisses aufgrund dringenden Eigenbedarfs betreffend Wohnraummiete gegenüber Büro- und Geschäftsraummiete Der Vermieter kündigte das Bestandverhältnis aufgrund Eigenbedarfs (§ 30 Abs 2 Z 9 MRG). Der Vermieter beabsichtigte die Schaffung einer Groß- und Firmenkundenabteilung in der Hauptstelle durch Übersiedlung in die an den Mieter vermieteten Räumlichkeiten aus wirtschaftlichen Überlegungen. In dem Verfahren wurde festgestellt, dass der derzeitige Status auch belassen werden könne, ohne dass dadurch auf zusätzliche Kreditgeschäfte verzichtet werden müsste. Die Kundenbetreuung könne auch weiterhin aus der Bankstelle erfolgen. Überhöhte Belastungen und operationelle Risiken könnten auch durch veränderte Abläufe, Verantwortlichkeiten und Unterstützungsleistungen abgefangen werden. Dazu bedürfe es nicht des Abbaus der räumlichen Trennung zwischen Vertrieb, Marktfolge und Kompetenzträgern. Bei der Beurteilung des dringenden Bedarfs des Vermieters ist ein strenger Maßstab anzulegen (ua 6 Ob 203/09k), 3 Ob 110(09m). Nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH ist unter dringendem Eigenbedarf eine zumindest (wohnungs-)notstandsähnliche Situation zu verstehen, die nur dann vorliegt, wenn der Wohnungsbedarf des Vermieters (Fruchtnießers) nicht oder nur so unzulänglich gedeckt ist, dass eine unabweisliche Notwendigkeit vorliegt, diesen Mangel so bald wie möglich zu beseitigen. Es sei zu prüfen, ob der Vermieter über eine „ausreichende Wohnmöglichkeit“ verfügt, die einem Wohnsitzwechsel und damit verbundene Kündigung nicht als unabweislich notwendig erscheinen lasse. Dabei müsse jede Art der Benötigung des Bestandgegenstandes berücksichtigt werden, die sich für den Vermieter (Fruchtnießer) aus einem wichtigen persönlichen oder wirtschaftliche Bedürfnis ergibt, das nur durch die Benützung der gekündigten Wohnung befriedigt werden kann (4 Ob 167/99h). Dieses „gemäßigte Verständnis“ betreffend den dringenden Eigenbedarf ist bei der Büro- und Geschäftsraummiete jedoch nicht zu Grunde zu legen. Das bloße Bestreben eines Geschäftsraumvermieters, die eigene wirtschaftliche Lage zu verbessern, ist nicht von dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 9 MRG umfasst (1 Ob 111/01g). 3 Ob 37/18i – Zum Räumungsanspruch aufgrund qualifiziertem Mietzinsrückstand Ein zu einer Auflösung des Mietvertrages berechtigender qualifizierter Mietzinsrückstand im Sinne des § 1118 2. Fall ABGB liegt dann vor, wenn der Mieter den Mietzins trotz gehöriger Mahnung nicht bis zum nächsten, der Mahnung nachfolgenden Zinstermin, bezahlt hat (RIS-Justiz RS0021152). Hat der Bestandgeber den Bestandnehmer vor der Zustellung der Räumungsklage gemahnt, ist die auf § 1118 2. Fall ABGB gestützte Mietzins – und Räumungsklage des Vermieters als – mit Zustellung der Klage zugegangene – Erklärung der Auflösung des Mietverhältnisses zu werten (RIS-Justiz RS0105354). Erfolgt die Mahnung jedoch erst durch die Klagezustellung, können Zinsrückstände das Räumungsbegehrens nur dann rechtfertigen, wenn sie wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert im Sinne des § 1118 2. Fall ABGB waren und der Bestandnehmer nach der Mahnung mit der rückständigen Zinsschuld für eine vorangegangene Periode länger als bis zum nächsten Zinstermin in Rückstand geblieben ist (RIS-Justiz RS 0127321). Richtet sich die Mietzins– und Räumungsklage gegen mehrere Mitmieter, ist die Einmahnung des rückständigen Bestandzinses gegen jeden einzelnen von ihnen Voraussetzung für den Erfolg (ua RIS-Justiz RS001729; 3 Ob 191/15g). Anderes gilt nur für den Fall, dass die Parteien des Mietverhältnisses eine Vereinbarung dahingehend getroffen haben, dass der von einem Mieter verwirklichte Auflösungsgrund auch gegen den anderen wirkt.   1 Ob 24/18p – Auflösung eines Pachtvertrages im Zuge einer Insolvenz Über das Vermögen des Bestandgebers war in Italien das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Bestandnehmerin hatte einen in Tirol gelegenen Hotelkomplex inklusive Einrichtungen, Ausstattungen, Anlagen und Zubehör samt Handelsbetrieb mit separatem Eingang im Zeitraum vom 15.10.2014 bis 31.10.2019 in Bestand genommen. Der Hotelkomplex war auch zuvor als solcher genutzt worden. Die erforderlichen Verwaltungsermächtigungen zur Ausübung der Beherbergungstätigkeit wurden zur Verfügung gestellt. Es wurde ein Jahrespachtzins in der Höhe von EUR 120.000,– zzgl Steuern vereinbart, der in gleichen monatlichen Raten vorab zu bezahlen war. Darüber hinaus wurde ein variabler Pachtzins vereinbart. Weiters wurde eine Verpflichtung zur „Führung des Unternehmenszweiges“ vereinbart. Ausdrücklich wurde vereinbart, dass der Pachtvertrag für den Fall der Nichtbezahlung aufgelöst werden könne. Es wurde die Anwendung österreichischen Rechts auf den Vertrag vereinbart. Bereits ab November 2014 zahlte die Bestandnehmerin den fixen monatlichen Bestandzins nicht mehr, da sie umfangreiche Investitionen getätigt habe und Minderungsansprüche bestünden. Die klagende Bestandnehmerin begehrte die Feststellung, dass das Bestandverhältnis unabhängig von der Konkurseröffnung über die Bestandgeberin und von dessen Insolvenzverwalter deshalb und des bestehenden Pachtzinsrückstandes sowie der nicht erlegten Kaution, erklärten Aufhebung des Bestandvertrages, weiterhin rechtswirksam bestehe. Aufgrund Art 8 der Verordnung (EG) Nr 1346/2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) sei auf einen bestehenden Vertrag ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaates maßgebend, in dessen Gebiet der unbewegliche Gegenstand gelegen sei, weshalb in diesem Fall österreichisches Insolvenzrecht zur Anwendung zu gelangen habe. Es läge keine Unternehmens-, sondern lediglich Liegenschaftspacht vor. Der für die Bestandgeberin bestellte Insolvenzverwalter hatte den laufenden Unternehmenspachtertrag gemäß Art 79 des italienischen Konkursgesetzes binnen angemessener Frist vorzeitig beendet. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes regelt Art 4 Abs 2 lit e EuInsVO [2000] (die Verordnung (EU) 2015/848 (EuInsVO 2015) war auf diesen Fall noch nicht anwendbar) das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Danach war italienisches Recht anzuwenden. Art 8 EuInsVO (ident mit Art 11 Abs 1 EuInsVO 2015) macht für Verträge, die zum Erwerb oder der Nutzung eines unbeweglichen Gegenstands berechtigt, insbesondere Miet- und Pachtverträge, von dieser Regelung eine Ausnahme. Für diese ist das Recht des Mitgliedsstaates maßgebend, in dessen Gebiet der Gegenstand gelegen ist. Unter „unbewegliche Gegenstände“ vielen jedenfalls Grundstücke und Gebäude. Ungeachtet dessen sei der Vertrag aber bei Anwendung jedes der in Frage kommenden Rechte von dem Insolvenzverwalter rechtswirksam aufgelöst worden. Nach den Feststellungen seien in diesem Fall sowohl die Betriebsmittel als auch die notwendigen behördlichen Bewilligungen für den Betrieb der Hotels zur Verfügung gestellt worden. Darüber hinaus seien auf der Liegenschaft die beiden Hotelbetriebe bis zur Übergabe an die Bestandnehmerin geführt worden. Auch sei eine Betriebspflicht vereinbart worden. Aufgrund der Umstände sei daher von einer Unternehmenspacht auszugehen. Wenn der Pachtvertrag gemäß Art 4 Abs 2 lit e EuInsVO italienischem Recht unterliegen sollte, bildet Art 79 des italienischen Konkursgesetzes der Konkurs keinen Grund für die Auflösung eines Vertrages über die Pacht eines Betriebes. Beide Parteien können aber innerhalb von 60 Tagen zurücktreten, wenn sie an die andere Partei eine angemessene Entschädigung zahlen, die bei fehlendem Einvernehmen der Parteien vom beauftragten Richter nach Anhörung der Betroffenen festgesetzt wird. Sollte der Bestandvertrag gemäß Art 8 EuInsVO österreichischem Recht unterliegen, wäre maßgeblich, dass § 1118 ABGB nachgiebiges Recht enthält. Unterliegt das Bestandverhältnis keinen besonderen Schutzbestimmungen, dann können auch für den Bestandgeber günstigere Kündigungsbestimmungen vereinbart werden. Gemäß Art 18.1. des dem Rechtsverhältnis zu Grunde liegenden Bestandsvertrags wurde der Verpächter zur Auflösung des Pachtvertrages bei „Nichtbezahlung, auch teilweise, egal welcher Nebenverpflichtungen (einschließlich Gebühren und Steuern) innerhalb der Vertragsfristen und/oder der gesetzlichen Fristen“ berechtigt. Diese Klausel entspreche dem Bestimmtheitsgebot. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen bestand eine offene Bestandzinsforderung gegen die Bestandnehmerin in der Höhe von brutto EUR 420.000,–. Aufgrund der behaupteten Sanierungsbedürftigkeit der Anlage hatte die Bestandnehmerin eine Mietzinsreduktion des fixen Bestandzinses um 50 % abgeleitet. Betreffend der von ihr getätigten Instandhaltungsaufwendungen konnte nicht festgestellt werden, ob sie außergerichtlich eine Aufrechnungserklärung gegenüber der Bestandgeberin oder dem Insolvenzverwalter abgegeben hatte. Aus diesem Grund war der Insolvenzverwalter zur Auflösung des Bestandvertrages wegen bestehenden Pachtzinsrückständen berechtigt.   Außerstreitiges Recht 5 Ob 237/17i – Die Angemessenheit des eingehobenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags im Sinne des § 14d Abs 1 WGG orientiert sich (lediglich) an den gesetzlichen Höchstgrenzen, nicht an der Notwendig- und/ oder Zweckmäßigkeit sowie Preisangemessenheit Die Anträge stellende Mieterin begehrte im Sinne des § 14 Abs 3 WGG zu entscheiden, ob die Erhöhung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags gerechtfertigt ist und innerhalb welchen Zeitraums die für die geplanten Maßnahmen erforderlichen Kosten durch die erhöhten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge zu decken sind. Es wurde beantragt, dass das Gericht im Sinne des gestellten Antrages den Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (in weiterer Folge „EVB“) entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen festsetzt. Die geplante Erhöhung des EVBs sei nicht zulässig; die geplanten Maßnahmen nicht zweckmäßig, sie rechtfertigen die Erhöhung nicht. Bei der Berechnung des angemessenen Entgelts für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder Geschäftsraums darf auch ein EVB gemäß § 14d WGG angerechnet werden. Gemäß § 14d WGG idF der Novelle 2016 hat die Bauvereinigung im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten sowie von nützlichen Verbesserungsarbeiten die Entrichtung eines EVBs zu verlangen, sofern der Miet- oder sonstige Nutzungsgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, für das die Baubehörde den Abbruch weder bewilligt noch aufgetragen hat. Der EVB darf je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, sofern das Erstbezugsdatum fünf Jahre oder weniger zurückliegt, den Ausgangsbetrag von EUR 0,50 nicht übersteigen. Ab dem sechsten Jahr und für jedes weitere Jahr des Zurückliegens des Erstbezugsdatums erhöht sich dieser Betrag um 12 vH pro Jahr, jeweils gerechnet vom Ausgangsbetrag. Er darf aber je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat EUR 2,– nicht übersteigen. Auf Antrag eines Mieters hat das Gericht (die Gemeinde, § 39 MRG) zu entscheiden, ob die Erhöhung den Voraussetzungen gemäß § 14 Abs 2b WGG entspricht (§ 14 Abs 2c WGG). Sollte von dem eingehobenen EVB nicht innerhalb von zwanzig Kalenderjahren Gebrauch gemacht verwendet werden, ist er an die Mieter und sonstigen Nutzungsberechtigten zuzüglich Verzugszinsen zurückzuerstatten. Gegenstand des Außerstreitverfahrens nach § 22 Abs 1 Z 11 WGG ist die Richtigkeit des EVBs und dessen Rückzahlung (§ 14d WGG). Nach der Rechtsprechung beruht die Einhebung von EVBs gemäß § 14d WGG auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Vermieters. Sie hat im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendige werdenden Erhaltungsarbeiten zu erfolgen. Die Beurteilung dieser Voraussetzungen obliegt dem Vermieter, der jedoch für die Folgen seiner Fehleinschätzung des Erhaltungszustandes einzustehen hat und zur Rückerstattung verpflichtet ist (5 Ob 71/88 = RIS-Justiz RS0070577 [T2]; vgl Würth/ Zingher/ Kovanyi/ Etzersdorfer, Miet- und Wohnrecht23 WGG § 14 Rz 6f). Seiner normativen Ausgestaltung nach gestattet § 14d Abs 1 WGG der Bauvereinigung die Einhebung eines EVBs in dem in § 14d Abs 2 WGG beschriebenen Ausmaß zu einem bestimmten Zweck, ohne das verlangt wird, dass die tatsächliche Verwendung der einzuhebenden Mittel schon im Zeitpunkt der Einhebung für konkrete Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten feststehen muss (5 Ob 71/88). Es besteht daher keine Verpflichtung zur Offenlegung. Außerhalb der Prüfung eines Rückforderungsanspruchs wegen nicht (ordnungsgemäßer) Verwendung der EVB kann die „Richtigkeit“ des EVBs iSd § 22 Abs 1 Z11 WGG daher nur an der Einhaltung der Bestimmungen des § 14d Abs 2 WGG über die gesetzlichen Höchstgrenzen gemessen werden (vgl Würth/ Zingher, WohnR 2000, Anm 8 zu § 14d WGG; Puhr, Der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag im WGG, immolex 2015, 111 [113f]). Das Gericht kann in diesem Verfahren demnach nicht prüfen, ob beabsichtige Maßnahmen notwendig oder nützlich sind und die Höhe der Einhebung in diesem Zusammenhang gerechtfertigt ist (5 Ob 71/88; Korinek/ Aicher/ Funk/ Scherz/ Wieser aaO Anm 10b zu § 22). Die Zweckmäßigkeit und Preisangemessenheit sowie die beabsichtigte und erfolgte Verwendung kann nur als Vorfrage im Zusammenhang mit der Rückforderung geprüft werden (vgl Kulhanek in Illedits/ Reich-Rohrwig, Wohnrecht Kurzkommentar2 § 22 WGG Rz 31). Die Angemessenheit des eingehobenen EVBs im Sinne des § 14d Abs 1 WGG orientiert sich an dessen Zulässigkeit bzw Rechtmäßigkeit, lediglich betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des § 14d Abs 2 WGG über die gesetzlichen Höchstgrenzen. Aufgrund der Novelle 2016 kann die Bauvereinigung nunmehr den EVB einheben ohne Art, Umfang und Kostenschätzung der zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten bekanntzugeben. Da hier der Erstbezug im Jahr 1958 erfolgt war beträgt der höchstzulässige EVB EUR 2,– Pro m²/M. Dieser wurde nicht überschritten. Dr. Iris Mutz Wien/Klagenfurt, Juli 2018 WMWP Rechtsanwälte...
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3 Jul
Die RateBoard GmbH erhält eine siebenstellige Investition für die Entwicklung und Vertrieb einer  Hotel Revenue Management Software. Der aws Gründerfonds als Lead Investor hat sich auf die Beratung von act legal Austria und das Team von Paul Koppenwallner verlassen. Zu den Co-Investoren zählen weiters die Next Floor GmbH und die Business Angels Gregor Hoch und Otmar Michaeler. Die RateBoard GmbH hat ihren Sitz in Tirol und betreut mit ihrer Softwarelösung bereits mehr als 100 Hotels in Österreich, Deutschland, Schweiz und Italien....
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8 Jun
Ihre Experten für Miet- und Wohnrecht Dr. Iris Mutz Mag. Michael Achleitner LL.M. Mag. Martin Mutz LL.M. Streitiges Recht 5 Ob 8/18i – Kein durchschlagen der mangelnden Sachlegitimation eines Wohnungseigentumspartners auf die Aktivlegitimation der dennoch die Mehrheit nach § 36 WEG 2002 bildenden Wohnungseigentümer Die klagenden Mit- und Wohnungseigentümer begehrten den Ausschluss des beklagten Wohnungseigentümers gemäß § 36 Abs 1 Z 3 1. F WEG 2002 aufgrund der von den Mietern des Beklagten ausgehenden Missständen und Störungen. Alle Kläger gemeinsam verfügten über die Mehrheit der Gesamtanteile, wobei der 8.-Klägerin lediglich ein halber Mindestanteil zukam. Ihr Wohnungseigentumspartner hatte sich an dem Verfahren nicht beteiligt. Die übrigen Kläger verfügten ohne die 8.-Klägerin aber dennoch über mehr als 50 % der Gesamtanteile. Das Klagebegehren der ohne ihren Eigentümerpartner handelnden 8.-Klägerin wurde mangels Sachlegitimation abgewiesen. Die beklagte Partei vertrat die Ansicht, dass diese mangelnde Sachlegitimation einer der Streitparteien auch auf die anderen Streitgenossen fortwirke und dies zur Abweisung des gesamten Klagebegehrens mangels bestehender Aktivlegitimation führen müsse. Die besondere Ausformung des gemeinsamen Wohnungseigentums von Wohnungseigentumspartnern erfordert ein gemeinsames Auftreten bei der Geltendmachung von Ansprüchen eines Wohnungseigentümers (vgl RIS-Justiz RS0035415). Die Wohnungseigentumspartner können nur gemeinsam die Rechtsstellung eines einzigen Wohnungseigentümers haben, so dass sie in einem (streitigen oder außerstreitigen) gerichtlichen Verfahren nur einvernehmlich vorgehen können. Die mangelnde Beteiligung des Wohnungseigentumspartners ist in einem streitigen Verfahren nicht sanierbar (5 Ob 303/03z  = immolex 2004, 249 mwN). Die mangelnde Sachlegitimation eines einzelnen Wohnungseigentumspartners hat jedoch auf die aktive Klagelegitimation der unverändert als Mehrheit handelnden übrigen Kläger keine Auswirkung (5 Ob 18/96). § 36 WEG 2002 erkennt der Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer die aktive Klagelegitimation für die Ausschließungsklage zu. Nach herrschender Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0113758) und Lehre (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 20 mwN) ist die Mehrheit nach Mindestanteilen zu berechnen. Die „Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer“ ist jedoch kein parteifähiges Gebilde, sie setzt sich aber idR aus mehreren Mit– und Wohnungseigentümern zusammen. Eine Klagelegitimation der Eigentümergemeinschaft ist zu verneinen (RIS-Justiz RS0113761). In einem Ausschließungsverfahren nach § 36 WEG 2002 ist keine notwendige Streitgenossenschaft sämtlicher Wohnungseigentümer anzunehmen. Diese würde nur dann vorliegen, wenn wegen Nichterfassung aller Teilhaber die Gefahr verschiedener sich wiedersprechender Entscheidungen besteht, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0035479, RS0035496 [T7]). In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die einzelnen nach der Summe ihrer Anteile aktivlegitimierten Kläger in ihrer Eigenschaft als Mehrheit eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO bilden, weil ein unterschiedliches E 5 Ob 8/18i – Kein durchschlagen der mangelnden Sachlegitimation eines Wohnungseigentumspartners auf die Aktivlegitimation der dennoch die Mehrheit nach § 36 WEG 2002 bildenden Wohnungseigentümer Die klagenden Mit- und Wohnungseigentümer begehrten den Ausschluss des beklagten Wohnungseigentümers gemäß § 36 Abs 1 Z 3 1. F WEG 2002 aufgrund der von den Mietern des Beklagten ausgehenden Missständen und Störungen. Alle Kläger gemeinsam verfügten über die Mehrheit der Gesamtanteile, wobei der 8.-Klägerin lediglich ein halber Mindestanteil zukam. Ihr Wohnungseigentumspartner hatte sich an dem Verfahren nicht beteiligt. Die übrigen Kläger verfügten ohne die 8.-Klägerin aber dennoch über mehr als 50 % der Gesamtanteile. Das Klagebegehren der ohne ihren Eigentümerpartner handelnden 8.-Klägerin wurde mangels Sachlegitimation abgewiesen. Die beklagte Partei vertrat die Ansicht, dass diese mangelnde Sachlegitimation einer der Streitparteien auch auf die anderen Streitgenossen fortwirke und dies zur Abweisung des gesamten Klagebegehrens mangels bestehender Aktivlegitimation führen müsse. Die besondere Ausformung des gemeinsamen Wohnungseigentums von Wohnungseigentumspartnern erfordert ein gemeinsames Auftreten bei der Geltendmachung von Ansprüchen eines Wohnungseigentümers (vgl RIS-Justiz RS0035415). Die Wohnungseigentumspartner können nur gemeinsam die Rechtsstellung eines einzigen Wohnungseigentümers haben, so dass sie in einem (streitigen oder außerstreitigen) gerichtlichen Verfahren nur einvernehmlich vorgehen können. Die mangelnde Beteiligung des Wohnungseigentumspartners ist in einem streitigen Verfahren nicht sanierbar (5 Ob 303/03z  = immolex 2004, 249 mwN). Die mangelnde Sachlegitimation eines einzelnen Wohnungseigentumspartners hat jedoch auf die aktive Klagelegitimation der unverändert als Mehrheit handelnden übrigen Kläger keine Auswirkung (5 Ob 18/96). § 36 WEG 2002 erkennt der Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer die aktive Klagelegitimation für die Ausschließungsklage zu. Nach herrschender Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0113758) und Lehre (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 20 mwN) ist die Mehrheit nach Mindestanteilen zu berechnen. Die „Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer“ ist jedoch kein parteifähiges Gebilde, sie setzt sich aber idR aus mehreren Mit– und Wohnungseigentümern zusammen. Eine Klagelegitimation der Eigentümergemeinschaft ist zu verneinen (RIS-Justiz RS0113761). In einem Ausschließungsverfahren nach § 36 WEG 2002 ist keine notwendige Streitgenossenschaft sämtlicher Wohnungseigentümer anzunehmen. Diese würde nur dann vorliegen, wenn wegen Nichterfassung aller Teilhaber die Gefahr verschiedener sich wiedersprechender Entscheidungen besteht, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0035479, RS0035496 [T7]). In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die einzelnen nach der Summe ihrer Anteile aktivlegitimierten Kläger in ihrer Eigenschaft als Mehrheit eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO bilden, weil ein unterschiedliches Ergebnis einzelner Kläger nicht in Betracht kommt. Eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne einer zwingenden Beteiligung auch der übrigen, für die Mehrheit nicht erforderlichen Wohnungseigentümer, ist dem Gesetz aber nicht zu entnehmen, so dass ein für die Bildung der Mehrheit nicht erforderlicher Wohnungseigentümer, der ohne seinen Wohnungseigentumspartner klagt, nicht auf die Klagelegitimation der übrigen, dennoch die Mehrheit bildenden Kläger iSd § 36 WEG 2002, durchschlägt. rgebnis einzelner Kläger nicht in Betracht kommt. Eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne einer zwingenden Beteiligung auch der übrigen, für die Mehrheit nicht erforderlichen Wohnungseigentümer, ist dem Gesetz aber nicht zu entnehmen, so dass ein für die Bildung der Mehrheit nicht erforderlicher Wohnungseigentümer, der ohne seinen Wohnungseigentumspartner klagt, nicht auf die Klagelegitimation der übrigen, dennoch die Mehrheit bildenden Kläger iSd § 36 WEG 2002, durchschlägt. Außerstreitiges Recht 5 Ob 204/17m – Während eines Beschlussanfechtungsverfahrens betreffend die Bestellung eines Verwalters kann kein vorläufiger Verwalter gemäß § 23 WEG bestellt werden Der Antrag stellende Mit– und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft begehrte die Bestellung eines vorläufigen Verwalters im Sinne des § 23 WEG. Die Bestellung der  Verwalterin der Liegenschaft war zuvor bereits Gegenstand eines Beschlussanfechtungsverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 4 WEG gewesen. In dem Verfahren war festgestellt worden, dass gravierende Verstöße gegen die Bestimmungen des WEG betreffend die Willensbildung der Eigentümergemeinschaft vorlagen und daher nicht einmal der Anschein eines Beschlusses vorliege und die Verwalterbestellung vielmehr nichtig gewesen sei. Der Antragsteller  begehrte daher (in diesem Verfahren) die Bestellung eines vorläufigen Verwalters. Während des anhängigen Verfahrens erfolgte jedoch eine neuerliche Abstimmung der Wohnungseigentümer über die Bestellung des Verwalters, der dabei mit der erforderlichen Mehrheit bestellt wurde. Gegen diese Bestellung war wiederum ebenfalls zwischenzeitlich ein Beschlussanfechtungsverfahren anhängig. Voraussetzung für die Bestellung eines vorläufigen Verwalters gemäß § 23 WEG ist das Fehlen eines Verwalters. Von der Mehrheit der Mit– und Wohnungseigentümer kann beschlossen werden, dass ein Übergang der Selbst– zur Fremdverwaltung erfolgt, die Beendigung der Selbstverwaltung und wer Verwalter sein soll (§ 28 Abs 1 Z 5 WEG). Daneben besteht ein Minderheitsrecht jedes Mit- und Wohnungseigentümers,  über das Gericht einen gemeinsamen Verwalter zu bestellen (§ 30 Abs 1 Z 6 WEG). Voraussetzung dafür ist, ein wichtiges Interesse, dass noch kein Verwalter bestellt ist und es untunlich ist, das die Selbstverwaltung beibehalten wird. Das Gleiche gilt für die Bestellung eines vorläufigen Verwalters, wobei der Nachweis einer konkreten Dringlichkeit weitere Voraussetzung ist (5 Ob 185/16s; 5 Ob 129/08v = RIS-Justiz RS0105715 [T2 bis T6]). Die Bestellung des Verwalters und die Auflösung des Verwaltungsvertrages gemäß § 28 Abs 1 Z 5 WEG ist Maßnahme der ordentlichen Verwaltung. Der Beschluss der Eigentümergemeinschaft auf Bestellung des Verwalters ist sofort vollziehbar und bewirkt die (vorläufige) Rechtswirksamkeit der Bestellung. Der Beschluss der Eigentümergemeinschaft ist nur dahingehend auflösend bedingt, dass er erst bei einem Unterbleiben fristgerechter Anfechtung oder Ihrem rechtskräftigen Scheitern endgültig Bestandskraft hat. Im Falle der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit hat dieser Beschlusses Wirkung ex tunc (rückwirkend, von Anfang an nichtig) (5 Ob 193/17v; 5 Ob 194/16i; 5 Ob 228/09d; RIS-Justiz RS 0122765 [T3, T5, T6]; RS0125809). Wenn die Eigentümergemeinschaft den bestehenden Verwaltungsvertrag aufgelöst und einen neuen Verwalter bestellt hat, muss sich der frühere Verwalter jeder Tätigkeit für das neue Verwaltungsjahr enthalten (5 Ob 194/16i; RIS-Justiz RS0125809). Nur bis zur der Bestellung des neuen Verwalters besteht die Pflicht des alten Verwalter seine Tätigkeit nach § 1025 ABGB fortzusetzen (RIS-Justiz RS0125756). Dies gilt auch während eines Verfahrens auf Anfechtung der Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft auf Kündigung des bisherigen Verwalters und Bestellung des neuen. Als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung sind die Beschlüsse sofort vollziehbar und bewirken die (vorläufige) Rechtswirksamkeit der Verwalterkündigung und Neubestellung. Der bisherige Verwalter ist in diesem Zeitraum der vorläufigen Vollziehbarkeit der Beschlüsse nicht zur Vertretung der Eigentümergemeinschaft berechtigt (5 Ob 194/16i). Die Vertretungsbefugnis eines vorläufig bestellten Verwalters endet mit der Bestellung eines Verwalters durch die Gemeinschaft (§ 23 Satz 1 WEG). Wird während des Verfahrens auf Bestellung eines vorläufigen Verwalters durch Mehrheitsbeschluss ein Verwalter bestellt, so ist der Antrag daher abzuweisen (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet– und Wohnrecht II23 § 30 WEG Rz 8; Beer/Vospernik in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2 § 30 WEG Rz 13). 5 Ob 49/18v – Das Vorziehen der Außenwand bis zum Rand der Loggia/ Abbruch der Außenwand und Einbau einer vorgesetzten Schiebetürkonstruktion mit damit verbundener Vergrößerung des Wohnraums ist nicht „verkehrsüblich“ iSd § 16 Abs 2 WEG Die Antragstellerin ist Mit- und Wohnungseigentümer eines Reihenhauses. Sie begehrte die Genehmigung des von ihr bereits durchgeführten Abbruchs der Außenwand ihres Wohn–/Essbereichs und der stattdessen eingebauten Schiebetürkonstruktion, die der ursprünglichen Außenwand vorgesetzt worden war, wodurch der Wohnbereich um 4,37 m² vergrößert wurde. Die abgebrochene Außenwand stellt einen allgemeinen Teil der Liegenschaft iSd § 16 Abs 2 Z 2 WEG dar (5 Ob 34/10a; 5 Ob 78/10x; RIS-Justiz RS0069457; RS0083334 [T3]; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 16 WEG Rz 31 mwN). Dies gilt auch für den Fall, dass dieser allgemeine Teil der Liegenschaft an eine in Sondernutzung stehende Fläche angrenzt (vgl 5 Ob 40/03h; 5 Ob 78/10x). Die Änderung dürfen, damit sie genehmigt werden können, insbesondere schutzwürdige Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht beeinträchtigen (§ 16 Abs 2 Z 1 WEG) und müssen entweder der Übung des Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse der Antragstellerin dienen (§ 16 Abs 2 Z 2 WEG). Bei der Beurteilung, ob Eingriffe in die Bausubstanz eines Hauses als verkehrsüblich zu qualifizieren sind, ist die Rechtsprechung sehr restriktiv (RIS-Justiz RS0069704). So hat der Oberste Gerichtshof bereits das Vorziehen der Außenwand bis zum Rand der Loggia samt damit verbundener Vergrößerung des Wohnraums und Umwidmung eines Terrassenteils in Wohnraum als nicht verkehrsüblich beurteilt (5 Ob 258/06m). Die verfahrensgegenständlichen Veränderungen waren daher in diesem Sinne als nicht verkehrsüblich zu beurteilen. 5 Ob 15/18v – Für die ordnungsgemäße Erhaltung allgemeiner Teile einer Liegenschaft ist die Eigentümergemeinschaft zuständig, auch wenn der Schaden an einem Teil aufgetreten ist, der einem Wohnungseigentumsobjekt oder Zubehör-Wohnungseigentum zugeordnet ist. Die Schadensbehebung umfasst die gesamte Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustands Den Wohnungseigentumsobjekten der Antragstellerin ist ein begehbares Flachdach zugeordnet, auf dem sie einen Terrassenbelag angebracht hatte. Aufgrund eines Wassereintritts veranlasste die Antragsgegnerin eine Sanierung des Flachdaches, wozu der Belag entfernt werden musste. Eine Wiederherstellung des Belags durch die Antragsgegnerin erfolgte nicht. Die Antragstellerin begehrte die Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten für die Wiederherstellung des Terrassenbelags zu verpflichten. In dem gegenständlichen Fall war das Flachdach in die Ermittlung der Nutzwerte eingeflossen und nach dem Wohnungseigentumsvertrag den Wohnungseigentumsobjekten der Antragstellerin zugeordnet. Als solches stellt es entweder Teil des Wohnungseigentumsobjekts dar, wenn es mit diesem verbunden ist oder wenn dies nicht der Fall sein sollte, Zubehör-Wohnungseigentum (dazu Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 2 WEG Rz 19; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 2 WEG Rz 29). In beiden Fällen betreffen die von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen einen Bereich, für den ihr das ausschließliche Nutzungsrecht zukommt. Der aufgebrachte Bodenbelag begründet daher keinen Fall des § 16 Abs 2 Z 2 WEG, einer relevanten Inanspruchnahme von allgemeinen Teilen der Liegenschaft zum ausschließlichen Vorteil eines Wohnungseigentümers. Sie entspricht vielmehr der Nutzung und Ausgestaltung innerhalb des eigenen (Zubehör-)Wohnungseigentumsobjekts. Die Sanierung des Flachdaches aufgrund der aufgetretenen Wassereintritte war notwendig und stellt eine Behebung eines ernsten Schadens im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 WEG (§ 3 Abs 2 Z 2 MRG) dar (vgl H. Löcker in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 28 WEG Rz 55) und fällt damit in die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft, die dafür auch ersatzpflichtig ist (RIS-Justiz RS0112445; 5 Ob 16/05x: Sanierungsarbeiten auf der Terrasse; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 28 WEG Rz 5; H. Löcker aaO.) In einem solchen Fall fällt nicht nur die bloße Schadensbehebung, sondern auch die gesamte Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustands in die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft (5 Ob 170/11b; H. Löcker aaO Rz 56 und 5 Ob 92/85), also auch die der Wiederherstellung des Terrassenbelags. 5 Ob 32/18v – Duldungspflichten bei nachträglichem Lifteinbau Die Antragsteller begehrten die Duldung des bereits errichteten Personenaufzugs und das Betreten des Mietgegenstand der Antragsgegner zur Errichtung einer Brandschutzwand an der Innenseite des vormaligen Vorzimmerfensters zum ehemaligen Licht– und nunmehrigen Aufzugsschacht. Durch den Aufzug wurden der Quertrakt des Hauses und insbesondere die im Dachgeschoss errichteten Wohnungen barrierefrei zugänglich. Eine Verbesserungsarbeit im Sinne des § 8 Abs 2 MRG liegt dann vor, wenn gegenüber dem bestehenden Zustand eine vorteilhaftere und positiver bewertete Situation geschaffen werden soll, auch wenn der gegenwärtige Zustand nicht mangelhaft erscheint, was aber nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden kann (vgl RIS-Justiz RS0069443). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann es sich bei einem Lifteinbau um eine Verbesserungsarbeit iSd § 8 Abs 2 MRG handeln (5 Ob 26/89; 5 Ob  151/02w; 5 Ob 73/12i). Der Umstand, dass auf einer Liegenschaft bereits ein Aufzug errichtet worden ist, bedeutet keineswegs, dass ein weiterer Lift nicht mehr als Verbesserungsarbeit zu qualifizieren ist (5 Ob 160/09d). Die Errichtung einer Brandschutzwand anstatt des Vorzimmerfensters war aufgrund feuerpolizeilicher Gründe notwendige Folge des Lifteinbaus. Auch wenn die Antragsgegner dadurch in diesem Raum das Tageslicht fast zur Gänze verloren haben, stellt das Vorzimmer keinen Aufenthaltsraum dar und war eine teilweise Kompensation durch die Herstellung von Lichtöffnungen möglich, weshalb auch diese Maßnahme zu tolerieren war. Nach dem Schonungsprinzip (§ 8 Abs 3 MRG) griffen die geplanten und bereits durchgeführten Maßnahmen nicht mehr als unbedingt nötig in die Rechte der Antragsgegner als Mieter ein (vgl 5 Ob 152/11f und 5 Ob 73/12i). Stellen die Maßnahmen eine Verbesserungsarbeiten im Sinne des § 8 Abs 2 Z 1 MRG dar, hat der Mieter eine vorübergehende Mitbenützung und (auch dauernde: RIS-Justiz RS 0069346) Veränderung seines Mietgegenstands zuzulassen, wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zu Durchführung (hier relevant:) von Verbesserungsarbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses notwendig oder zweckmäßig ist (5 Ob 151/02w; 5 Ob die 160/09d; 5 Ob 73/12i). 5 Ob 202/17t – Nachträgliche außerstreitrichterliche Genehmigung (gem § 835 ABGB) einer eigenmächtig vorgenommenen Klage gegen einen Miteigentümer Die Parteien sind Miteigentümer einer Liegenschaft. Darüber hinaus ist der Antragsgegner Mieter einer Wohnung die in dem auf der Liegenschaft errichteten Haus gelegenen ist. Vom Antragsteller war eine Mietzins– und Räumungsklage aufgrund eines qualifizierten Mietzinsrückstandes (§ 1118 2. F ABGB) gegen den Antragsgegner eingebracht worden. In dem gegenständlichen Verfahren beantragte der Antragsteller des anhängige Mietzins– und Räumungsverfahren gerichtlich zu genehmigen. Die auf § 1118 ABGB gestützte Auflösung eines Bestandvertrages mit einem Miteigentümer stellt eine wichtige Veränderung im Sinne des § 834 ABGB dar. Mangels Zustimmung sämtlicher Miteigentümer ist die Genehmigung des Außerstreitrichters gemäß § 835 ABGB erforderlich (8 Ob 1510/88; vgl RIS-Justiz RS0013680; RS0013436; RS0013594; RS0013609; zur Kritik eines Teils der Lehre vgl Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1116 Rz 31). Nur bei offenkundiger Aussichtslosigkeit ist diese Genehmigung zu versagen. Der Beschluss des Außerstreitrichters ist im Wesentlichen eine von Billigkeitserwägungen getragene Ermessensentscheidung (RIS-Justiz RS0013650 [T2]). Die bloße Möglichkeit der Erfolglosigkeit der Aufkündigung bzw einer auf § 1118 ABGB gestützten Räumungsklage rechtfertigt die Versagung der Genehmigung jedoch nicht (5 Ob 8/09a; RIS-Justiz RS0013389 [T2]). Nach der neueren Rechtsprechung ist die Genehmigung des Außerstreitrichters nach § 835 ABGB nicht nur für künftige Veränderungen durch einen Miteigentümer, sondern auch für bereits vorgenommene Maßnahmen zulässig. Demnach kann durch eine nachträgliche Antragstellung beim Außerstreitrichters die Genehmigung eigenmächtig vorgenommener Maßnahmen erlangt werden (2 Ob 228/07d mwN; vgl RIS-Justiz RS0115331; RS0087222). Der vorliegende Mangel der Genehmigung des Außerstreitrichters kann somit nachträglich saniert werden. 5 Ob 195/17p – Bei mehreren zur Auswahl stehenden Sanierungsmaßnahmen, muss der Wohnungseigentümer eine Form der Sanierung, die der Eigentümergemeinschaft zwar vielleicht Kosten erspart, ihn aber übermäßig beeinträchtigen würde, nicht dulden Die Antragstellerin begehrte von den anderen Mit– und Wohnungseigentümern einer Liegenschaft gemäß § 30 Abs 1 Z 1 WEG die Duldung der Sanierung eines Abfallstrangs, der den übereinander angeordneten WC-Anlagen mehrerer Wohnungseigentumsobjekt dient. Bei Betätigung der WC-Spülung der oberhalb der Antragstellerin gelegenen Wohnung kam es zu Rückspülungen. In dem Verfahren war vor allem strittig, ob die Antragstellerin die von den Antragsgegnern bevorzugte Variante der Mängelbehebung durch Austausch des bestehenden Hänge-WCs gegen ein Stand-WC dulden müsse, weil diese mögliche Variante kostengünstiger war, als die bei der Belassung des Hänge-WCs erforderliche Versetzung des Abflaufstrangs im Kellerabteil der Erst- und Zweitantragsteller. Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 WEG gehört die Erhaltung allgemeiner Teile einer Liegenschaft iSd § 3 MRG, einschließlich baulicher Veränderungen, die über den Erhaltungszweck nicht hinausgehen, zur ordentlichen Verwaltung. Zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungsarbeiten gehören auch dann noch zur Erhaltung bestehender Anlagen, wenn es sich um die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands handelt, es dabei zu einer vollständigen Erneuerung kommt und/oder dabei Veränderungen vorgenommen werden, die gegenüber dem vorigen Zustand als „Verbesserungen“ anzusehen sind (RIS-Justiz RS0114109; RS0083121). Es muss jedoch eine Reparaturbedürftigkeit, eine Schadensgeneigtheit oder Funktionseinschränkung der bestehenden Anlage vorhanden sein (RIS-Justiz RS0116998; RS0069944 [T11]). Gemäß § 30 Abs 1 Z 1 WEG kann jeder Wohnungseigentümer die Entscheidung des Gerichts unter anderem darüber verlangen, dass die Arbeiten iSd § 28 Abs 1 Z 1 WEG durchgeführt werden, wenn die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer oder der Verwalter untätig sind bzw ist (Unterlassen der Beschlussfassung) oder die Erhaltungsarbeit ablehnt (5 Ob 107/16w; 5 Ob 225/15x; 5 Ob 212/13g mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0116139). Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit der Maßnahmen ist die Dringlichkeit sowie der damit verbundene Kostenaufwand und die Finanzierbarkeit (RIS-Justiz RS0123169 [T1, T4, T5]; RS0116139; RS0083121). Auch ein bei der Errichtung des Objekts ausgeführter Sonderwunsch, der nicht der Standardausstattung entspricht, ist nach der Rechtsprechung kein gesetzlich vorgesehener Grund, der die Erhaltungspflicht der Eigentümergemeinschaft nach § 28 Abs 1 Z 1 WEG einschränkt (5 Ob 230/13d [Heizungspumpe für Fußbodenheizung] immolex 2014,190 [krit Prader] = wobl 2014, 278/104 [Vonklich]). Weiters gilt für die Erhaltung eines geänderten Wohnungseigentumsobjekts die allgemeine Regel des § 28 Abs 1 Z1 WEG, selbst wenn die Änderung nur einem einzigen Wohnungseigentümer zugutekommt (RIS-Justiz RS0116332 [T2, T5]). Die Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 30 Abs 1 WEG ist rechtsgestaltend. Sie ersetzt den von der Eigentümergemeinschaft abgelehnten oder versäumten Mehrheitsbeschluss. Dabei wird dem Gericht ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt (RIS-Justiz RS0083121 [T9]; RS0123169 [T2]; RS0116139 [T4]). Die Durchführung der Erhaltungsarbeiten bleibt weiterhin in der Kompetenz der Eigentümergemeinschaft wobei diese an die Entscheidung, die Erhaltungsarbeiten durchzuführen, gebunden ist (RIS-Justiz RS0123170). Wenn mehrere Sanierungsmaßnahmen zur Wahl stehen, muss der Wohnungseigentümer eine Form der Sanierung, die der Eigentümergemeinschaft zwar vielleicht Kosten erspart, ihn aber übermäßig beeinträchtigen würde, nicht dulden. Sind zeit- und/oder kostspieligere Maßnahmen möglich, ist die Umsetzung einer derartigen Maßnahme bei der anzustellenden umfassenden Interessenabwägung nicht erforderlich (Vonkilch aaO § 16 WEG Rz 63; Prader/ Malaun, immolex 2009, 330 [332]). In diesem Sinne wurde in diesem Fall aufgrund der optischen und tatsächlichen Beeinträchtigungen die mehr als doppelt so kostenintensive Versetzung des Ablaufstrangs im Kellerabteil der Erst– und Zweitantragsgegner als geringere Beeinträchtigung gewertet, als der Ersatz des bestehenden Hänge-WCs durch ein Stand-WC. Dr. Iris Mutz Wien/Klagenfurt, Juni 2018 WMWP Rechtsanwälte...
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